臺灣新北地方法院102年度訴字第251號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第251號刑事判決

裁判日期：民國102年03月14日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第251號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭立穎上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第24282號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重拾叁點貳玖零捌公克）、盛裝上開毒品之包裝袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○為成年人，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年9月8日21時30分起至同年月9日2時20分許止（起訴書誤載為101年9月8日2時許），在新北市○○區○○路○○巷○○○○○○○○○巷○○號「藏愛旅館」803號房內，將其所有 之愷 他命1包放置於桌上，任其友人連 王偉宬 、未成年人吳○昕（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、黃○傑（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）、黃○晏（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）等4人自行取用愷他命摻入香菸內點燃吸食，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予連王偉宬、吳○昕、黃○傑、黃○晏等4人。嗣於101年9月9日2時20分許，為警在上址查獲，並扣得甲○○所有，轉讓所餘之愷他命1包（驗前淨重
13.291克，驗餘淨重13.2908公克），及與本案無關之門號0000000000號SIM卡1張及神仙水5瓶；復經警員徵得連王偉宬、吳○昕、黃○傑、黃○晏等4人同意後採集其等尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定由受命法院獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人黃○傑於警詢、證人連王偉宬、吳○昕、黃○晏於警詢及偵查中之證述相符。又證人連王偉宬、吳○昕、黃○傑、黃○晏等人經警採尿送驗結果，均呈愷他命類陽性反應等情，亦有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表1紙、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4紙在卷可資佐證；另扣案白色結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重13.291公克，驗餘淨重13.2908公克），有該中心101年9月26日航藥鑑第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可憑。此外，復有自願搜索同意書1紙、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲現場及扣案物照片13張在卷可參，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查被告係00年0月00日生，於本案行為時業已成年人，而吳○昕、黃○傑、黃○晏分別係81年9月、同年10月、同年00月生，於被告本案行為時皆係未滿20歲之未成年人，此有其等年籍資料在卷可稽，是核被告所為，就轉讓愷他命予吳○昕、黃○傑、黃○晏部分，均係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪；就轉讓愷他命予連王偉宬部分，係犯毒品危害防制條例第8第3項之轉讓第三級毒品罪。公訴人雖認被告係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，惟按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，而愷他命並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（即非該法第22條第1項第1款所稱之禁藥），但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。經查，本案被告轉讓之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認被告轉讓之毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品，公訴人所引用之法條容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又本院雖未告知被告被訴罪名有如上之變更，惟被告對於轉讓愷他命一事俱不爭執，復上開變更後之罪名，與起訴之轉讓偽藥罪名相較，係法定刑較輕之罪名，且就所變更罪名部分之相關卷證，均已提示被告或告以要旨，並為實質之調查，有本院102年3月5日簡式審判筆錄可證，對被告防禦權之行使應無所妨礙。被告係以將愷他命放置於桌上供人自行取用之方式，轉讓愷他命予連王偉宬、吳○昕、黃○傑、黃○晏等人，係以一行為觸犯轉讓第三級毒品罪及數成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪處斷。被告成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑。再被告就本案轉讓第三級毒品犯行，業經其於偵查及審判中均自白在卷，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告轉讓第三級毒品之犯行，助長他人沉迷於毒癮，惟念其犯後坦承犯行，尚有悔意，及被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重13.291公克，驗餘淨重13.2908公克），係被告本案轉讓第三級毒品犯行所剩餘之毒品，且屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；而鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知；至於盛裝前揭毒品之包裝袋1只，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，亦係被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之門號0000000000號SIM卡1張，無證據證明係供被告本案犯罪所用之物；扣案神仙水5瓶，物則與被告本案犯行無關，業據其供述明確（見本院卷第20頁反面），爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王俊棠到庭執行職務。
中華民國102年3月14日
刑事第二十一庭法官黃湘瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃莉涵中華民國102年3月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。