裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1610號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1610號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊擇軒指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第37號，中華民國100年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第21121號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊擇軒意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案之藥錠拾捌顆，均沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命肆拾參包（驗餘總毛重參拾肆點肆貳肆捌公克），均沒收。
事實
一、楊擇軒明知 甲基 安非他命、MDMA及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級毒品及第三級毒品，不得意圖販賣而持有，而於民國99年9月6日凌晨3時30分許，在臺北市○○區○○路○○號前，基於施用毒品之意思，向真實姓名、年籍均不詳綽號「 阿本 」之男子，以新臺幣1萬2千元之代價，購入內含第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命成分之藥錠19顆及第三級毒品愷他命43包而持有後，即於其所駕駛車內施用愷他命，復於施用當時因思及家中經濟狀況不佳，竟萌生販賣圖利之犯意，而持有上開毒品，伺機販賣予不特定人牟利。嗣於同日凌晨
3時50分許，在臺北市○○區○○路○○號前，因行跡可疑，為警攔檢，楊擇軒乃在有偵查犯罪職權之公務員查知其為犯人前，即主動交出上開藥錠19顆（業經取樣1顆鑑驗用罄）及愷他命43包（驗前總毛重34.772公克，驗前總純質淨重21.1415公克，取樣0.3472公克鑑驗用罄，驗餘總毛重34.424
8公克），並向警員陳述犯罪而接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告楊擇軒及其指定辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第17頁反面-19頁正面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告楊擇軒於偵查及原審、本院審理時均坦白承認（見偵查卷第40頁、原審卷第51頁正面、第55頁背面、第56頁正面、本院卷第33頁反面），並核與證人即查獲本案員警 李坤隆 於原審審理時所證述之查獲過程情節相合（見原審卷第51頁背面至第52頁背面），此外，復有上開藥錠19顆及愷他命43包扣案為證，而扣案白色結晶顆粒36包及米白色結晶7包，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，確均含第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重34.772公克，驗前總純質淨重21.1415公克，取樣0.3472公克鑑驗用罄，驗餘總毛重34.4248公克）；另扣案綠色圓形錠19顆，經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果（取樣1顆鑑驗用罄），確含第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命成分等情，此分別有交通部民用航空局航空醫務中心99年
12月7日航藥鑑字第0997413號毒品鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局99年10月14日FDA研字第0990058670號檢驗報告書各1份附卷可稽（見偵查卷第47至49頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、核被告楊擇軒所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有甲基安非他命、MDMA及純質淨重20公克以上之愷他命之低度行為，均為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪。又被告意圖販賣而同時持有第二級毒品及第三級毒品，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項二罪，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪論處。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告就其所涉意圖販賣而持有上開毒品之犯罪事實，於偵查及審判中均自白，自應依上開規定減輕其刑。另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文，而此所謂發覺，亦非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。查證人李坤隆於原審審理時係證稱：當時伊是3到6點的巡邏勤務，剛好巡至民權西路第一銀行附近，就發現被告站立於天祥路80號前，伊看他一個人深夜站在那裡很可疑，就上前去盤查他，請他出示證件，當他從褲子拿證件時，就有一點退縮的樣子，證件拿了很久都拿不出來，一直在塞東西，證件拿出來後，口袋裡面鼓鼓的，感覺有其他的東西，後來叫被告把裡面的東西再拿出來時，他一直不拿出來，然後再次請被告把褲子口袋的東西拿出來，先拿出來的是愷他命，被告拿出愷他命時，沒有說這是愷他命，伊會知道是愷他命，是因為被告當時握著一個夾鏈袋，伊叫他打開手，伊問他這是什麼東西，他說是愷他命，然後伊問被告身上到底還有沒有其他違禁物品，他說沒有，後來伊拍打他前後口袋，拍到有其他東西，伊就叫他拿出來，他拿出來的是搖頭丸，就是本案查獲的物品等語（見原審卷第51頁背面至第52頁背面），可見本件係因警員片面主觀上懷疑被告形跡可疑而進行盤查，被告於接受盤查後所表現心虛之態，及被告自褲子口袋拿出證件後，警員以目視而猜測被告口袋內應放有其他物品等情，非必然得推論被告持有毒品，則被告上開舉動應僅係讓警員主觀上懷疑被告可能涉有不法情事，尚難認有確切之根據得使警員就被告持有毒品一節產生合理之可疑，是被告自褲子口袋內主動拿出愷他命，且經警詢問後告知為愷他命之行為，堪認被告係在偵查犯罪機關尚未發覺其涉有持有第三級毒品罪嫌前，即向偵查犯罪機關自承犯罪，再被告於拿出愷他命後，雖經警員拍打其前後口袋，拍到口袋內有其他物品，然一般人在身著衣物口袋內放置物品，乃司空見慣之事，警員縱知悉被告持有愷他命，再在被告口袋內拍到有物品，亦非得為確切之根據而據以認定被告身上藏有其他毒品，因此，被告經警拍打口袋後，拿出搖頭丸，仍應認係在偵查犯罪機關尚未發覺其涉有持有第二級毒品罪嫌前，即向偵查犯罪機關自承犯罪，被告於查獲當時固未主動供出其係基於意圖販賣之犯意而持有上開毒品，惟被告持有毒品之行為為意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行之一部分，且「意圖販賣」乃屬被告內心之意圖，若非基於客觀事實推認，或被告坦白供承，外人無法查知，而被告主動交出上開毒品，即足以使偵審機關據此為進一步調查，被告之行為仍應認符合自首之要件，惟按自首與自白同屬被告對犯罪事實坦白，其坦白在未發覺前為自首，在發覺後則為自白，就同一法律評價之事實，自不宜重複評價。又94年2月2日修正刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判，得減輕其刑。」，而98年5月20日修正公布生效之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑。」，前者為「得」減輕其刑，後者則「必減」，毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白採必減輕其刑，對被告較為有利，從而，本件應適用毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第22號法律問題研討結果參照）。基此，被告所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪，於偵、審中均自白犯罪，則依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑即足，自無庸再予審酌被告有無依刑法第62條前段規定自首而得減輕其刑之必要，併予敘明。
三、原審對被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯行處以罪刑，並宣告緩刑5年，固非無見。惟查：（一）原審認定被告就其所涉犯罪事實，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復認定被告就本件應符合自首之要件，而依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法遞減之，則與前揭法律適用之說明未合，尚有違誤；（二）扣案綠色圓形錠18顆（原扣案19顆，其中1顆鑑驗用罄），其中所含第二、三級毒品因混合而不能分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬，原判決認扣案之藥錠18顆內含甲基安非他命、MDMA部分，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，扣案藥錠18顆內含愷他命部分，為查獲之第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以：本案被告根本不符合刑法第62條前段之規定，原審援引自首要件為被告減刑，顯為判決當然違背法令。退萬步言，縱然原審堅定認為被告符合自首要件，然自首之法律效果已修正為「得」減而非「必」減，綜觀被告審理過程中供述反覆，乎爾坦承全部犯行，乎爾僅承認持有而否認販賣之意圖，豈有減刑之理？縱然有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，竟將法定最低刑期5年以上之罪的判決主刑一口氣減至1年10月，顯然量刑過輕等語。惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告就本件犯行符合自首要件，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。又原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌何項情狀，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決違法，亦顯然量刑過輕不當，並未進一步提出積極證據以實其說，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青年，不思正途，明知甲基安非他命、MDMA及愷他命分別為第二級毒品、第三級毒品，竟意圖販賣而持有之，欲伺機販賣給他人以牟利，若販出將助長毒品氾濫，戕害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序、善良風俗，所為非是，兼衡被告之素行、犯罪動機及犯後態度等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第
5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院業著有95年度台上字第4358號、95年度台上字第
911號、96年度台上字第728號、99年度台上字第3733號判決意旨闡釋甚明），先予說明。
（二）扣案之藥錠18顆，經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果（取樣1顆鑑驗用罄），檢出第二級毒品甲基安非他命、MDMA及第三級毒品愷他命成分，有上開行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書在卷足憑，而前揭鑑定結果屬同顆藥錠之成分，鑑定機關係將藥錠磨混後始能分別檢出，可知扣案之藥錠18顆，其中所含第二、三級毒品混合而不能分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。至已鑑驗耗損之藥錠1顆，因已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。
（三）扣案之第三級毒品愷他命43包（驗餘總毛重34.4248公克），為查獲之第三級毒品，則應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之，另鑑驗耗損之第三級毒品，亦因已滅失，毋庸再予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年8月11日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國100年8月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。