裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第261號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(二)字第261號上訴人即被告 盧平 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第337號中華民國96年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第1416號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
盧平殺人未遂，處有期徒刑參年，扣案之水果刀壹支、以鞋帶包紮作為刀鞘之雞籠情市民生活手冊壹本、口罩壹個及帽子壹頂均沒收。
事實
一、緣盧平之母親 孫爾 媃於民國94年11月30日上午，因身體不適，經盧平陪同，由救護車於同日上午11時43分許送至基隆巿信二路268號行政院衛生署基隆醫院（下稱署立基隆醫院）急診，該院急診室主治醫師李 芳年 診治後認有嚴重呼吸問題，為改善其呼吸障礙情形， 李芳年 決定以侵入性之鼻插管治療，惟未徵得當時意識清楚之 孫爾媃 或隨行之盧平同意，即進行上開治療程序，且將孫爾媃雙手雙腳以布條綁縛在病床上固定，以防孫爾媃拔除鼻管。孫爾媃住院2日未見改善，盧平將孫爾媃轉至臺北榮民總醫院治療，至95年4月12日上午9時34分，孫爾媃因心臟衰竭、肺部大量積水，不治死亡。盧平因與母親感情甚篤，認李芳年未經同意，對孫爾媃鼻插管治療，始造成孫爾媃死亡結果，遂向臺灣基隆地方法院檢察署對李芳年提出殺人等告訴，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於95年5月25日以95年度偵字第2478號李芳年涉嫌妨害自由罪提起公訴（臺灣基隆地方法院於96年7月19日以95年度易字第223號判決李芳年無罪，本院於96年11月8日以96年度上易字第2020號判決上訴駁回確定，下稱上開案件）。
於上開案件偵查及審理期間，盧平因李芳年否認犯罪，認李芳年推卸責任而心生不滿，且念及母親死亡而傷痛異常，並憂慮上開案件李芳年可能獲判無罪，適96年2月間農曆春節將近，思及自己與母親已生死相隔無法團聚，遂萌生恨意，欲報復李芳年洩恨，明知利刃如從臉部由上往下刺下來，因被害人本能閃躲，亦有可能刺到被害人之頸部、胸部，且明知人體之臉部、頸部及胸部均為人重要器官及組織所在，如遭利器所刺，有立即之生命危險，且刺殺人之身體部位若深及動脈，流血過多，亦有導致休克之死亡結果，竟基於殺人之故意，預先準備自己所有之水果刀1支（不銹鋼材質，刀鋒銳利，全長31公分、刀柄長10.7公分、刀刃長20.3公分），藏放在以鞋帶包紮作為刀鞘之雞籠情市民生活手冊中，並穿戴口罩及帽子掩飾面貌，於96年2月16日12時35分許前往基隆醫院急診室，見李芳年背對急診室大門，正在為因車禍受傷之基隆港務警察局警員 林聖智 診療，盧平持水果刀，朝李芳年頭臉部、胸部等處要害，用力刺殺，致李芳年受有5處刀傷，分別為：㈠左側臉部於耳前長約2公分刀傷，深達下顎骨致下顎骨骨片斷裂、左側顳動脈斷裂合併大量出血（出血量約2千CC）、左側咬肌切斷傷；㈡左下顎6公分切割傷，深達肌肉層；㈢左胸2公分穿刺傷，抵肋骨後向前穿刺到達胸骨，深約10公分，胸大肌部份切斷合併大量出血；㈣右上臂1公分表淺切割傷；㈤左手掌3處切割傷，各7公分、5及2公分，7公分傷口位於虎口處合併神經損傷致左手拇、食指感覺麻木等傷害。幸在旁之醫護人員及受診治病患基隆港務警察局之林聖智及陪同其前往之警察 聶從威 合力將盧平拉開，盧平行兇後猶在現場重覆喊叫：「生命誠可貴，自由價更高，若為母親故，兩者皆可拋。」、「母親，我終於為妳報仇了。」等語，李芳年旋經同醫院其他醫師緊急進行手術後，始倖免於死。嗣基隆巿警察局第二分局員警據報到場，當場查獲盧平，並扣得其所有供犯罪所用之水果刀1支、以鞋帶包紮作為刀鞘之雞籠情市民生活手冊1本，及盧平掩飾面貌所穿戴之口罩1個、帽子1頂與沾有血跡的衣服1件。
二、案經李芳年之妻 徐雅媛 訴由基隆巿警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」、「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之4第2款及第159條之5等分別定有明文。
二、被告盧平於原審及本院對於證人即告訴人徐雅媛於警詢中所為陳述，主張證人徐雅媛未親自見聞事發經過，無從證明被告有殺人犯意，而無證據能力。本院依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認為證人即告訴人徐雅媛於司法警察調查時所為不利於被告之陳述，依前開規定，原則上即不得作為證據，而無證據能力。
三、證人即基隆港務警察局警員聶從威、林聖智於偵查中之陳述業經具結，且審酌其陳述作成之客觀條件及環境，證人與被告及被害人無利害關係之客觀第三人，證人聶從威、林聖智心理狀態健全，未有受到脅迫、利誘或詐欺，無顯不可信而為證述之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。又證人聶從威、林聖智、李芳年於原審、本院前審審理時之陳述，已基於證人地位、經合法具結，並賦予被告對質詰問機會下為證述，自有證據能力。
四、署立基隆醫院病歷摘要表及臺北市立聯合醫院中興院區（下稱中興醫院）診斷證明書（見偵查卷第43頁、第101頁）係負責為被害人李芳年診斷傷勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，固為被告以外之人於審判外之書面陳述，惟本院審酌前述書面陳述，自外部觀之乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述事發經過、行兇者何人等事實，具有相當之中立性，是其作成過程並無不當；又對於「被害人李芳年曾因本件殺人未遂行為致受有傷害」之待證事實，具有相當之關聯性，認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，署立基隆醫院病歷摘要表及中興醫院診斷證明書，有證據能力。
五、內政部警政署刑事警察局96年3月27日刑醫字第0960029620號鑑定書（見偵查卷第126頁），雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟審酌此證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，為以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
六、內政部警政署刑事警察局於96年7月4日以刑鑑字第0960092910號函覆原審之鑑定意見，本質上雖係鑑定人員於審判外之書面陳述，然此係於本件審判時，受原審囑託所為的鑑定書面報告，屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱法律有規定者之例外情形，認為有證據能力。另法務部法醫研究所法醫所（96）醫文字第0961101404號法醫文書審查鑑定書，亦有證據能力。
七、臺北市立聯合醫院100年1月21日北市醫松字第10030223900號函附精神鑑定報告，係本院依職權函請該院就被告於案發時之精神狀態，是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，而屬刑法第19條第1、2項規定之不罰行為或得減輕其刑之程度。被告雖質疑鑑定人 游正名 未到庭作證，主張其所製作之鑑定報告無證據能力。惟臺北市立聯合醫院游正名醫師係受本院囑託該院鑑定被告案發時之精神狀態是否符合刑法第19條規定得減輕或免除其刑之要件後，由該院指派游正名醫師於法院外製作前揭鑑定書面報告，符合刑事訴訟法第203條第1項、第208條第1項規定，依同法第206條第1項提出之鑑定書面報告，屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱法律有規定者之例外情形，有證據能力。況依同法第206條第3項規定，除有必要，鑑定人無須另以言詞說明，本院認前揭鑑定書面報告之內容明確，查無傳喚游正名醫師到庭說明之必要，併予說明。
八、署立基隆醫院急診室監視錄影器所拍攝之現場監視錄影光碟1片及現場照片11張（見偵查卷第26頁至第31頁），係由機械（監視器及照相機）所拍攝，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且與被告殺人未遂行為之待證事實有關聯性，自有證據能力。另本院依職權將被告於100年6月2日、100年7月28日至本院審理庭開庭前後過程錄影，並製成光碟列印畫面資料（附於本院卷），係由機械（監視器及照相機）所拍攝，非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，且與被告之精神狀態之待證事實具關聯性，亦有證據能力。
九、㈠本院依職權向國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）函調被告於該院精神醫學部就醫病歷影本，並詢問被告就醫紀錄，該院於100年7月1日校附醫秘字第1000902845號回函及病歷影本；㈡本院依職權向台北榮民總醫院函調被告於該院就醫情形，該院於100年6月23日北總內字第1000014900號回函；㈢本院依職權向臺大醫院函詢被告因心血管疾病於該院就醫紀錄，該院於100年5月6日校附醫秘字第1000901927號回函；㈣本院依職權向臺北市立聯合醫院和平院區（下稱和平醫院）函詢被告於100年6月2日於本院審理庭後，至該院急診之情形，該院於100年7月15日北市醫和字第10032144700號回函；㈤本院依職權向總統府函詢被告自99年6月起向總統府抗議情形，總統府100年6月16日華總侍字第10000124660號回函及明細表；㈥本院依職權向臺北市政府中正第一分局（下稱中正一分局）函詢被告自99年6月起向該局抗議情形，該局於100年6月17日北市警中正一分刑字第10030655100號回函及管制表；㈦本院依職權向本院聯合服務中心及法警室函詢被告自函詢之日起於本院活動情形之觀察紀錄表各1件，雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟審酌此證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
十、本判決認定事實所引用之以下其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。是依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本判決認定事實所引用之本件卷證所有證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告 盧平固 坦承於96年2月16日下午12時35許至署立基隆醫院急診室，持扣案之水果刀刺被害人李芳年數刀等情，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：「伊沒有殺人動機，伊只是氣憤難抑，要破李芳年的相，教訓他，是傷害，不是殺人，另外是為了製造新聞，要引起法院和公眾對伊母親死亡案的重視，伊選擇在過年前最後一天犯案，是不讓他過好年，且如伊要殺死李芳年，會選擇沒有醫生、醫療設備、沒有人的地方下手，伊選擇醫院急診室，李芳年可得到立即、安全的急救，確保生命安全，沒有要殺死他的意念，如果伊真的要刺死李芳年，會刺向他的頸部和心臟，李芳年的太陽穴沒有刀傷，所以伊沒有殺人之意，至於當場呼喊的詞句，是因伊母親死了，伊與母親相依為命，自己也不想活了，伊長期失眠，行為時伊已精神耗弱，甚至已心神喪失。
」云云。經查：
㈠被告於上揭時地，手持其所有之水果刀（不銹鋼材質，刀鋒
銳利，全長31公分、刀柄長10.7公分、刀刃長20.3公分），朝被害人李芳年之頭臉部、胸部等處要害用力刺殺，業據被害人李芳年於原審結證屬實，核與證人聶從威及林聖智於檢察官偵查中、原審及本院前審結證情節大致相符。並經原審於96年8月6日當庭勘驗當天署立基隆醫院急診室錄影光碟所見：「被告進入基隆醫院急診室後，即朝李芳年走去，並以左手持刀，右手壓住李芳年頭頂，由上往下朝李芳年左臉、左頸部刺下，鄰桌的醫生及另2名護士出手攔阻後，有人隔開被告與李芳年並將被告拉到旁邊，被告始結束攻擊。」等情（見原審卷第137頁），復有被告所有之扣案水果刀1把、衣服及口罩各1件，經內政部警政署刑事警察局於96年3月27日以刑醫字第0960029620號鑑驗書認：「兇刀血跡及採自被告衣服布塊血跡DNA與被害人李芳年DNA-STR型別均相同。」（見偵查卷第126頁）。被告以水果刀刺殺被害人李芳年，使之受有：1.左側臉部於耳前長約2公分刀傷，深達下顎骨致下顎骨骨片斷裂、左側顳動脈斷裂合併大量出血（出血量約2千CC）、左側咬肌切斷傷；2.左下顎6公分切割傷，深達肌肉層；3.左胸2公分穿刺傷，抵肋骨後向前穿刺到達胸骨，深度約10公分，胸大肌部份切斷合併大量出血；4.右上臂1公分表淺切割傷；5.左手掌3處切割傷，各約7、5及2公分，7公分傷口位於虎口處合併神經損傷致左手拇、食指感覺麻木等5處刀傷，有署立基隆醫院病歷摘要表（偵卷第43頁）及中興醫院診斷證明書（見偵卷第101頁）在卷可憑。另署立基隆醫院病歷摘要表之內容，與被害人李芳年於該院就診相關醫療文書紀錄所載內容相符，亦有法務部法醫研究所法醫所（96）醫文字第0961101404號法醫文書審查鑑定書附卷可佐。足認被告確於96年2月16日下午12時35許，進入署立基隆醫院急診室，持刀猛刺被害人李芳年身體要害，造成上揭傷勢等情為真。
㈡本件應審究者，係被告之前開行為，究為殺人未遂、重傷未遂或普通傷害：
1.證人聶從威及林聖智於原審及本院均具結證稱：「被告在被制服後，當場不斷地重複說著：『生命誠可貴，自由價更高，若為母親故，兩者皆可拋』等話語」等情。而證人聶從威及林聖智均係基隆港務警察局警員，僅因林聖智車禍受傷由聶從威陪同前往署立基隆醫院急診，恰由被害人李芳年診治而為本案目擊者，與被告及被害人均無任何利害怨隙，所為之證述，應屬公正而不致誣陷被告，而堪採信。又參酌被告自承與其母孫爾媃感情深厚，因被害人李芳年於前治療孫爾媃呼吸問題時，未經被告及孫爾媃同意擅自綁縛孫爾媃進行鼻插管治療，且孫爾媃轉院不久後即過世，對被告打擊甚深，被告因此對被害人李芳年心生不滿，且在對被害人李芳年所提出之殺人、妨害自由告訴案件偵查審理中，認為被害人李芳年應訊時為推卸責任而捏造事實，且憂心官司敗訴之結果，致使被告對被害人李芳年萌生報復之心。
2.原審囑託內政部警政署刑事警察局就署立基隆醫院急診室之監視錄影光碟內容進行鑑定，該局於96年7月4日以刑鑑字第0960092910號函覆之鑑定意見略以：「三、經檢視光碟內容，發現行為人進入醫務室（即基隆醫院急診室）時即以左手亮出尖刀，隨即持刀朝向醫生，約1秒後，即以右手壓制醫師頭部，由左手持刀朝醫師頸部或胸部方向刺殺，行為持續攻擊被害醫師，醫師單獨抵抗行為人約達14秒鐘之久，後經在旁醫師、護士等人協助排除，時間亦達約40秒鐘以上，行為人始被架離；綜前所見，行為人之用刀行為與盲目揮動尖刀之狀況，顯不相符。」等語，亦認為被告係故意朝被害人李芳年身體之臉部、胸部等要害，用力刺殺數刀，益徵被告顯有殺人之犯意甚明。
3.被告雖辯稱：「署立基隆醫院病歷摘要表及中興醫院診斷證明書乃李芳年現在及過去任職醫院之同事，合謀偽造傷勢，意在加重被告刑責。」云云。惟被害人李芳年係在署立基隆醫院急診室看診時遭被告持刀刺殺，在場之人立即急救治療，乃屬當然，爾後基於病情需要，轉往中興醫院繼續接受治療，亦合於事理。又署立基隆醫院病歷摘要表之內容，與李芳年於該院就診相關醫療文書紀錄所載內容相符，亦有法醫研究所法醫所（96）醫文字第0961101404號法醫文書審查鑑定書在卷可查，確屬真實。
4.按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度臺上字第131號判決意旨可資參照。故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。再按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；又按「刑法第13條之故意規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）2種，有最高法院22年上字第4229號判例可資參照。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言」，最高法院92年台上字第6900號判決、94年度台上字第6235號判決分別著有明文。本件被告使用之水果刀，經本院前審當庭勘驗，屬不銹鋼材質，刀鋒銳利，全長31公分、刀柄長
10.7公分、刀刃長20.3公分，屬銳利之刀械，足供為殺害人體之利器，有勘驗筆錄在卷可稽，而人體之臉部、頸部及胸部均為人重要器官及組織所在，如遭利器所刺，有立即之生命危險，且刺殺人之身體部位若深及動脈，流血過多，亦有導致休克之死亡結果，此屬公眾周知之事實，被告為知識分子，行為時，雖因母親亡故，情緒陷於偏激，然其對此一般人皆知之常識，要無不知之理。被告預先攜帶堅硬、銳利之刀械，由後方接近被害人，先以右手攬住李芳年頭部，在被害人手無寸鐵，亦無任何可供防禦、閃躲之物件以資屏障保護之情形下，被告毫無猶豫迅速以左手持刀（被告於本院100年7月28日審理時當庭自承其慣用左手）朝被害人臉部由上往下刺下數刀後，並出言：「生命誠可貴，自由價更高，若為母親故，兩者皆可拋。」等語，被害人所受傷勢中，左側臉部1刀，深達下顎骨並至下顎骨骨片斷裂，左側項動脈斷裂，合併大量出血，約2千CC，左下顎1刀，深達肌肉層，左胸之1刀抵肋骨後向前穿刺到達胸骨，深約10公分，胸大肌部分切斷，合併大量出血，足見被告當時用力之猛，出刀之狠，且觀其連刺五刀，始遭人拉開，其有殺人致死之犯意，至為灼然，若非當場有相當醫療設備及有專門醫師在場之醫院，被害人由如在他處被殺，以其傷勢及大量之失血，將早已死亡。至被告選擇在署立基隆醫院急診室行兇，係因被害人平日均在該處工作，被告亦因其母在該處就診而與被害人結怨，如在其他處所，將不易找到被害人，且無法乘被害人不及防備而下手，決非其存有善心而選擇醫院急診室下手。被告辯稱：李芳年罪不及死，伊沒有要殺他，僅要破他的相，教訓、傷害他而已云云，要與事證不符，不足採信，其確有殺害被害人之故意無訛。
㈢綜上所述，被告顯係基於殺人犯意，而非出於重傷或單純傷
害被害人，其所辯要與事實不符，屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告殺人未遂犯行，洵堪認定，應予依法論科。被告雖聲請傳喚證人聶從威、林聖智、李芳年等人，惟證人聶從威、林聖智、李芳年等人業於原審、本院前審均已到庭證述明確，本件事證已明，無再傳喚之必要，附此說明。
二、論罪科刑及量刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
。被告已著手於殺人犯罪行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑度減輕之。又被告持水果刀揮砍被害人數刀之犯行，係於同時同地密切接近實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
㈡被告於行為時並無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其
行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情形，應負完全責任能力，核無刑法第19條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用：
1.按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1、2項定有明文。
⒉本院依職權函請臺北市立聯合醫院鑑定被告於本件案發時
之精神狀態，是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，而屬刑法第19條第1、2項規定之不罰行為或得減輕其刑之程度，該院函覆之鑑定結論為：「1. 盧員 （被告）曾於99年2月5日至3月3日期間在臺大醫院精神部住院，出院時之精神科診斷為『妄想症』、『輕鬱症，須排除重鬱發作』，出院後，盧員持續於該院門診追蹤。住院、門診期間，該院醫師曾開予盧員『診斷病名』為『精神耗弱』（3月2日）、『
1.憂鬱症2.精神病性疾患』（3月10日）、『1.憂鬱症2.妄想型精神病』（8月4日）之診斷證明書。此外，盧員亦曾於同年7月9日至本院區門診就診，後於7月12至20日期間住院，出院診斷為『疑似妄想症』。出院後，盧員僅曾於7月28日至本院區門診追蹤。本次鑑定時，盧員情緒大抵平穩，未顯亢奮、激噪或低抑，注意力良好，無受幻覺干擾之徵象，不曾出現抗拒、不得當或明顯怪異之行為，可切題應答，其言談亦無─如妄想般─明顯荒謬、怪誕或脫離現實之內容。2.盧員自述至臺大醫院住院前不曾接受精神科診療，目前亦無資料顯示其所言非實。在缺乏時間上與行為時（96年2月16日12時35分許）『緊接』之病歷資料之情況下，鑑定人僅能憑藉盧員於『行為後緊接時間內』受警詢、檢察官訊問、法官訊問之筆錄推斷其行為時之精神狀況。就96年2月16日警詢筆錄（14時15至57分；偵查卷8至10頁）、檢察官訊問筆錄（18時32至43分；同卷45至46頁）、法官訊問筆錄（20時50分開始；同卷49至53頁）內容─反應盧員於行為後數小時間之言談行為/內容樣貌─觀之：⑴盧員於基隆市警察局第二分局信義分駐所受警詢初時，即陳稱『我失眠近1年多，所以我現在精神耗弱』，之後對於絕大多數詢問『保持沉默』，於詢問結束前答稱係因『精神耗弱』而『行使緘默權』。就盧員所述原因（『失眠近1年多』）判斷，其自稱之『精神耗弱』，意義應與『心力交瘁』相當，與修正前刑法第19條第2項之『精神耗弱』無涉；⑵盧員受臺灣基隆地方法院檢察署 李秋梅 檢察官訊問時，對於總計8項之訊問有7項『不答』，僅於最後陳稱『我只回答 樊家妍 檢察官的偵查』以及希望將一己被捕之事通知女兒，就鑑定人所見資料，盧員針對檢察官個人而決定答訊與否，可能與樊家妍檢察官曾就其提出之告訴提起公訴（臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2478號，95年5月25日）、李秋梅檢察官則曾對其提出之告訴為不起訴處分（同署95年度偵字第3491號，95年8月4日）有關；既然可能存在『肇因於現實』之個人因素，盧員之『不答』行為自不足顯示其精神狀況異常；⑶盧員受臺灣基隆地方法院 楊皓清 法官訊問時，對於針對犯行經過之詢問大抵亦皆『保持沉默』，然承認持刀殺傷李芳年（自認係『傷害』，非『殺人未遂』），亦明確陳述行為因由─『我母親在94年11月30日在署立基隆醫院被李芳年醫生以非法強暴、脅迫的手段傷害致死…我原本與我母親相依為命…我今天有這個動作，我已經掙扎1年了，…我母親是北京醫學院畢業的，竟然給李芳年這個小小醫生醫死，我母親是死於強暴、脅迫，我不能接受，我母親在榮總時，親筆寫下【我沒有病，為什麼判我死刑】…另外寫了1張紙條，我已經撕掉了，她這麼寫的【那個醫生害死我，我要你殺了那個醫生】，我看完以後，我當場就撕掉了。在我母親病危的時候，我對我母親呼喊【媽，我知道了，我一定做到】…【媽，我一定做到】…在我母親過世之後，我的思念就很矛盾，這是我母親對兒子的最後要求、最後指令，我作為兒子，要遵從母命，我是1個受儒家思想的教育知識份子，我以儒家思想對待我的母親，孝為立身之本，所以，我一定要（遵）母命去做，但是我不想殺死李芳年，因為，李芳年是犯法，是犯了罪，他犯的罪是草菅人命，但是我想，培養一個醫生並不容易，因為我本人就出身於醫生世家，所以，我不想殺死李芳年，但是我也不願意做不孝的事情，違背我母親的事情，今天這個動作，我（已）完成母親部分的意志，而處理，也就是殺傷李芳年的臉部作為懲罰和警告。李芳年醫師害死了我母親…。』，盧員母親曾否書寫【那個醫生害死我，我要你殺了那個醫生】紙條，非他人所能得知，然無論該紙條曾否存在，盧員之行為─如楊皓清法官所言─僅能視為『報復』。此外，盧員於訊問過程亦陳稱『從我母親過世後，我至今天天失眠，前後4百多天，晚上1、2點就要起來寫狀紙，白天天天到法院來，我的結論就是我的精神極度耗弱』，『精神耗弱』在此顯然亦係表示『心力交瘁』。綜言之，鑑定人於上開筆錄中，並未發現任何徵象顯示盧員於『行為後緊接時間內』『辨識行為違法或依其辨識行為之能力』呈現障礙。循上，即便盧員所稱『從我母親過世後，我至今天天失眠，前後4百多天，晚上1、2點就要起來寫狀紙，白天天天到法院來，我的結論就是我的精神極度耗弱』等情屬實，致其確實可能於行為時陷於『精神障礙或其他心智缺陷』，其行為亦不符合刑法第19條第1項、第2項規定之適用。」，有該院100年1月21日北市醫松字第10030223900號函附精神鑑定報告書附於本院卷二可憑。綜言之，鑑定人於本院檢送之卷證資料中，並未發現任何徵象顯示被告於「行為後緊接時間內，辨識行為違法或依其辨識行為之能力呈現障礙」。
3.被告辯稱其經臺大醫院鑑定已達精神耗弱程度，應減輕其刑云云，並提出診斷證明書及身心障礙手冊為憑。然：
⑴本院依職權向臺大醫院函調被告於該院精神醫學部就醫
病歷影本，並詢問被告就醫紀錄，該院函覆稱：「盧平先生（被告）於99年2月5日、初次至該院精神醫學部治療，出述為4年前母親去世後，開始出現睡眠障礙，經醫師初步診斷為憂鬱情緒伴隨自殺意念，並於初診當日住院治療，住院過程中，其與醫療人員會談時表示自己情緒低落，『聽見死去媽媽的話聲』之幻聽症狀，『被基隆醫院的醫師監視、跟蹤』之妄想內容；針對其精神症狀，醫師開立並給予抗憂鬱藥物（樂復得）及抗精神病藥物（理思必妥）；在藥物治療及支持性心理治療下，其恢復情緒穩定且無自殺意念，於99年3月1日出院，出院診斷為妄想性疾病及憂鬱症。出院後，盧先生維持每月至該院精神醫學部門診接受追蹤，自述有規則服藥，依該院病歷記載，其思考仍有妄想內，表示『被醫師、調查局及憲兵監視』，但其情緒相對穩定，無強烈自殺意念。」等語，且該院醫師確曾於99年3月2日、同年3月10日、同年8月4日分別出具被告診斷病名為「精神耗弱」、「1.憂鬱症2.精神病性疾患」、「1.憂鬱症2.妄想型精神病」之診斷證明書，並於100年3月2日鑑定被告有輕度精神疾病，使被告領有身心障礙手冊，有該院100年7月1日校附醫秘字第1000902845號函及病歷影本各1件、診斷證明書3件及身心障礙手冊影本1件附卷可佐。
⑵惟本件被告於犯案前，對犯罪過程計劃周詳，思慮縝密
，不僅先調查被害人在署立基隆醫院之工作時間，且預先準備鋒利之水果刀，藏放在以鞋帶包紮作為刀鞘之雞籠情市民生活手冊中，並穿戴口罩及帽子掩飾面貌，顯然經深思熟慮後，依事先策劃之計謀行事，係處在有意識之狀態下，經過縝密思考後為之，又被告於案發後復一再辯解其所犯係傷害，而非殺人未遂，並於本院前審審理時請求依傷害罪判處2年以下有期徒刑，予以緩刑宣告（見本院更㈠審卷第118頁背面），且觀之被告於本院準備程序、審理時，應答有條不紊，顯然思緒清楚，足徵被告行為時之精神狀態係屬正常，其所辯案發時精神狀態已達精神耗弱程度云云，要屬事後卸責之詞，並不足採。被告雖經臺大醫院診斷，患有憂鬱症及妄想型精神病，然患有精神疾病之人不必然存在精神障礙，況被告出具之身心障礙手冊有效期限係自100年3月起至101年3月止，與被告於本件案發時即96年2月16日之精神狀態係屬二事。
4.綜上所述，依被告犯案前後，對犯罪過程計劃周詳，思慮縝密，案發後復推卸刑責，適時主張自己法律上權利，在在足證被告行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著減低之情事。被告雖頻向總統府、中正第一分局及本院抗議、陳情，有總統府100年6月16日華總侍字第10000124660號函及明細表、中正第一分局100年6月17日北市警中正一分刑字第10030655100號函及管制表、本院聯合服務中心及法警室函附被告於本院活動情形之觀察紀錄表等附卷可憑（見本院卷二、三），並於本院審理時多次以言詞、行動表達抗議，有本院100年6月2日、100年7月28日審判期日開庭前後過程錄影光碟及列印畫面資料（附於本院卷）在卷足佐，經本院調查後，認被告雖年事已高，罹患心血管疾病，血壓較一般人高，但其身體狀況尚適於接受審判，亦有臺大醫院100年5月6日校附醫秘字第1000901927號函、台北榮民總醫院100年6月23日北總內字第1000014900號函及和平醫院100年7月15日北市醫和字第10032144700號函附卷可稽。可見，被告之心智並非如其所稱已退化致對一切事情均產生妄想、幻覺之不清楚狀態，被告顯有佯裝之嫌，本院認為被告因與母親感情甚篤，不滿被害人對母親之治療方式，復認被害人推卸責任，而對被害人萌生報復心理，致犯本件，核與前開市立聯合醫院100年1月21日北市醫松字第10030223900號函附精神鑑定報告同此認定，益見被告於行為時並無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為，應負完全責任能力，核無刑法第19條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例可資參照。查本件被告持刀殺害被害人李芳年未遂之犯行固無足取，然被告因與母親相依為命，感情甚篤，母親驟然過世，被告所受傷痛及打擊自然不可言喻，並導致其情緒極不穩定，並對被害人心生不滿，始萌生殺意，而其所犯殺人罪名法定本刑為死刑、無期徒刑及10年以上有期徒刑，雖因被告係未遂犯行而減輕其刑，惟亦需面臨至少5年以上有期徒刑之刑度，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌再三，認被告犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，而予以適用刑法第59條酌量減輕其刑，並遞減之。
三、原判決撤銷之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審未審酌被告犯罪具上述理由欄第貳、二、㈢項之刑法第59條情輕法重而堪憫恕之情狀，而未酌減其刑，於法尚有未洽；㈡另扣案沾有血跡之衣服1件，並非供犯罪所用之物，原審予以沒收，亦有未合。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認殺人犯行，固不足採，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因為喪母之痛，萌生殺人犯意，實行殺人犯行，及持刀殺人未遂之情節，被害人所受傷勢嚴重，雖倖免於死，其所造成之法益損害實非輕微，及被告智識程度、犯罪時所受之刺激，對社會治安所生危害及犯罪後否認殺人犯意，尚未賠償被害人損害之態度，惟念被告已72歲餘高齡等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之水果刀1把、以鞋帶包紮雞籠情市民生活手冊作為刀鞘1本、口罩與帽子各1個，均屬被告所有，且供其犯殺人未遂罪所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第
38條第1項第2款規定併予宣告沒收；至沾有血跡衣服1件，非供犯罪所用，又非違禁物，本院無從宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國100年8月11日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國100年8月11日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。