裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1487號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1487號上訴人即被告 陳璁 澓指定辯護人 黃柏彰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴緝字第32號，中華民國100年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第2336號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳璁澓 幫助共同製造第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
事實
一、陳璁澓前因妨害自由案件，經台灣台北地方法院以95年度易字第1594號判決判處有期徒刑3月確定；又因犯持有毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度簡字第912號判決判處有期徒刑3月確定，接續合併執行後於民國97年10月6日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造，且明知年籍姓名不詳綽號「 阿光 」、「大頭」等成年男子欲製造第二級毒品甲基安非他命，竟基於幫助「阿光」、「大頭」製造第二級毒品之犯意，自98年12月20日起，提供其向不知情之 林淑滿 所借用之臺北縣板橋市（現已改制為新北市○○區○○○路○○○號4樓住處作為「阿光」、「大頭」製造第二級毒品之場所，「阿光」、「大頭」乃將如附表所示之物（包含製造第二級毒品甲基安非他命所需先驅原料：現場編號8-4「假麻黃」、編號8-5「去甲麻黃」，及製造第二級毒品甲基安非他命所需設備、化學原料：編號6「酸鹼檢測器」、編號17「過濾設備」、編號19「甲醇」、編號21「乙醚」、編號22「檸檬酸」、編號23「小蘇打粉末」、編號25「氫氧化鈉」、編號26「酸鹼試紙」、編號27「燒杯」、編號28「加熱冷凝設備」、編號32「活性碳」、編號33「攪拌棒」、編號35「加熱器」等物品）運至上開處所，而著手製造第二級毒品甲基安非他命，惟因缺乏氫化反應所須具備之器具「氫氣壓力鋼瓶」、催化劑「白金」，及鹵化反應所須具備之化學原料「鹽酸」，致未能成功製造出第二級毒品甲基安非他命而未遂。嗣於98年12月30日21時45分許，經警持搜索票在上址查獲，扣得「大頭」、「阿光」等人所有如附表所示之物，及陳璁澓個人所有與本案無關之甲基安非他命2包、吸食器等物（所涉施用毒品案件業經判刑確定）。
二、案經臺北縣政府警察局（現已改制為新北市政府警察局）三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告陳璁澓坦承其於上揭時間提供上址住處作
為綽號「阿光」、「大頭」之男子製造第二級毒品甲基安非他命場所之事實不諱，惟辯稱：扣案如附表所示物品並無法製造出第二級毒品甲基安非他命，「阿光」、「大頭」係不能犯，伊亦無幫助製造第二級毒品甲基安非他命可言云云。
經查：
㈠被告於偵查中、審理時均坦承知悉綽號「阿光」、「大頭
」等成年男子拿附表所示物品至其上址住處是要製造第二級毒品甲基安非他命，綽號「阿光」、「大頭」之男子並在其住處製造第二級毒品甲基安非他命，尚未成功就被查獲。其僅係提供場地，幫助製造甲基安非他命，並未參與製造甲基安非他命等情不諱（見99年度偵字第2336號卷第118頁、第119頁、第219頁、原審卷第70頁、第71頁、第75頁），並有房屋租賃契約書乙紙及刑案現場照片多幀在卷可稽（見上揭偵卷第55至59頁、第61至102頁），及如附表所示之物品扣案可佐，而扣案物品經送鑑定結果，編號8-4灰色晶體檢出毒品先驅原料「假麻黃」成分、編號8-5黃色粉末檢出毒品先驅原料「去甲麻黃」成分、編號19液體檢出「甲醇」成分、編號21液體檢出「乙醚」成分、編號22白色晶體檢出「檸檬酸」成分、編號23白色粉末檢出「小蘇打」成分、編號25白色顆料檢出「氫氧化鈉」成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可考（見上揭偵卷第213至217頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。
㈡按「刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險
者，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。原判決就上訴人2人所持本件彼等使用之原料並無製成安非他命之可能，應屬不能未遂云云之辯解，已援引證人 劉志奮 之證言及卷附內政部警政署刑事警察局覆函，說明本件查獲之毒品先驅原料「去甲麻黃」，加入鹵化試劑，經過鹵化後即變成「氯去甲麻黃」，再經氫化、純化，可合成安非他命，目前國內查獲甲基安非他命毒品地下製造工廠雖多採毒品先趨原料麻黃鹼作為反應起始物，反應過程大多以鹵化、氫化及純化3階段製造，然去甲麻黃分子結構及化學性質與麻黃鹼相似，學理上亦可以鹵化、氫化及純化等步驟製造安非他命毒品，僅實務上尚未查獲以此途徑成功合成安非他命製毒工廠案例。上訴人等既著手於製造安非他命犯罪之實行，且依其使用之去甲麻黃原料仍有產製出安非他命之可能，縱因原料不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發之因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，非不能未遂等情甚詳。上訴意旨猶執扣案原料係他人所遺置且非製毒原料云云，指摘原判決證據調查職責未盡，顯非合法之第三審上訴理由。」最高法院97年度台上字第351號判決意旨可資參照。證人即新北市政府警察局刑事鑑識中心警務員 蕭仲廷 於本院審理時證稱：「（本案現場發現何種化學原料、器具與製造甲基安非他命有關？依現場之化學原料、器具能否製造出甲基安非他命？若否，尚缺少何種製造甲基安非他命所需之化學原料、器具？）本案是我查獲的，現場總計發現有過濾設備、甲醇、乙醚、檸檬酸、小蘇打粉、酸鹼檢測器、氫氧化鈉、酸鹼試紙、燒杯、加熱冷凝設備、活性碳、攪拌棒、加熱器，以上這些是在現場發現可以用來製作毒品的原料、器具，就是中間要用到的試劑及不明粉末（如鑑定書所載）。在我們的勘查報告分析研判第一點提到我們在現場沒有發現氫氣壓力鋼瓶及白金等氫化反應所需具備之器具及催化劑，也沒有發現鹵化階段所需的化學原料（例如鹽酸這些具有鹵族元素的試劑），我們認為他沒有辦法完整製造出二級毒品，以現場設備無法製造出二級毒品。現場…證物編號8裡面總共有6包藥物，其中8之1是碘，8之2是磷，8之3是甲基安非他命，8之4是假麻黃，8之5是去甲麻黃…與毒品有關的是8之4、5，這二種可以做為製造甲基安非他命的先驅原料，8之1、2是甲基安非他命紅磷法的製造用到的試劑。現在最常見的製造方法就是鹵化、氫化、純化3階段，另鹵化方面沒有鹵化的試劑所以無法製造，氫化方式因為沒有氫氣壓力鋼瓶及白金所以無法以氫化製造，氫化方式可以使用紅磷法替代，但是需要油浴加溫，現場沒有油浴加溫的設備，加上如果真的使用的話，紅磷法會有惡臭，但是現場沒有這樣的味道，所以我們判斷並未開始用紅磷法製造毒品。…」、「（現場扣到的假麻黃、去假麻黃粉末，可否直接拿來製造甲基安非他命？）這兩樣都是先驅原料，只要經過我剛剛所述的鹵化、氫化、純化後就可製造出甲基安非他命。」、「（本件依現場狀況要製造出甲基安非他命，還需要補充哪些化學藥品及設備？）鹵化階段要有鹵族元素的試劑（如鹽酸），氫化階段如採高溫高壓方式需要有氫氣壓力鋼瓶及白金，如果採紅磷法就需要油浴設備，另外還需要比較大量的溶劑（丙酮）清洗過濾，只要補充這些設備及正確的作法，由現場扣到的假麻黃及去假麻黃粉末就可以製造出甲基安非他命。」等語（見本院卷第79至80頁）。本件綽號「阿光」、「大頭」之男子既持有製造第二級毒品甲基安非他命所需先驅原料「假麻黃」及「去甲麻黃」，及製造第二級毒品甲基安非他命所需多項設備、化學原料「酸鹼檢測器」、「過濾設備」、「甲醇」、「乙醚」、「檸檬酸」、「小蘇打粉末」、「氫氧化鈉」、「酸鹼試紙」、「燒杯」、「加熱冷凝設備」、「活性碳」、「攪拌棒」、「加熱器」等物品，並已著手製造甲基安非他命，渠等只要補充不難取得之氫化反應所須具備之器具「氫氣壓力鋼瓶」、催化劑「白金」，及鹵化反應所須具備之化學原料「鹽酸」，並改進製程，即有可能製造出第二級毒品甲基安非他命，渠等縱因一時之原料、設備及技術欠缺，致未克其功，亦僅屬障礙未遂，尚非不能未遂。又被告於偵查中雖指「大頭」告知安非他命製程係將鹵水放置在瓦斯爐上加熱蒸發水份，加鹽、檸檬酸平衡酸鹼值，再放置冰箱等待結晶，「大頭」說沒有結晶成功，還要問人怎麼做云云（見上揭偵卷第118頁），而扣案編號10、11、12疑似鹵水之淡黃色液體卻未檢出第二級毒品甲基安非他命或其先驅原料「麻黃」及「假麻黃」等成份。惟被告並未實際參與製造第二級毒品甲基安非他命，且所聽聞之製程甚為簡略，未必即為真實之製程。再者，無論綽號「阿光」、「大頭」之男子曾否以扣案編號10、11、12之淡黃色液體嘗試製造第二級毒品甲基安非他命，均不影響綽號「阿光」、「大頭」之男子持有製造第二級毒品甲基安非他命所需先驅原料「假麻黃」及「去甲麻黃」，及製造第二級毒品甲基安非他命所需多項設備、化學原料之事實，綽號「阿光」、「大頭」之男子並非不能犯甚明。被告辯稱：扣案如附表所示物品並無法製造出第二級毒品甲基安非他命，綽號「阿光」、「大頭」之男子係不能犯云云，委無可採。又依現場之化學原料、器具能否製造出甲基安非他命乙節，業據證人蕭仲廷證述甚詳，自無再依被告聲請送法務部調查局鑑定之必要，附此敘明。
㈢按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。本件被告係提供場所供綽號「阿光」、「大頭」之男子製造第二級毒品甲基安非他命，並未參與製造第二級毒品，被告所為僅係提供助力，便利綽號「阿光」、「大頭」製造第二級毒品，應為幫助犯。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告幫助共同製造第二級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
綽號「阿光」、「大頭」之成年男子共同製造甲基安非他命
未遂。核被告所為，係犯刑法第30條第1項及毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助共同製造第二級毒品罪未遂罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，是其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47條第1項之規定加重其刑（惟製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就7年以上有期徒刑及罰金部分加重之）。本件犯罪既為未遂，應按既遂犯之刑減輕其刑；又被告幫助他人實施製造第二級毒品之犯罪，為幫助犯，另依刑法第30條第2項之規定遞予減輕其刑。再被告於偵查及審判中均自白本案全部犯行，是其本件所犯前揭罪名，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減其刑，並遞減輕之，另依刑法第70條、第71條之加重減輕原則，先加後遞減之。
原審認被告幫助共同製造第二級毒品部分罪證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原審逕採被告聽聞之甲基安非他命製程作為綽號「阿光」、「大頭」之男子實際製造甲基安非他命之製程，而未於理由內說明其憑以認定之依據，自有未合。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原判決既有前揭之可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知綽號「阿光」、「大頭」等人欲製造第二級毒品，倘若製造完成，可能造成毒品泛濫，對國人身心健康及社會治安危害社會甚鉅，卻仍為前揭幫助行為，惟綽號「阿光」、「大頭」等人因一時之原料、設備及技術欠缺，尚未製造成功，即遭警查獲，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表所示之物為「大頭」、「阿光」等人所有供製造第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷（見上揭偵卷第118頁、原審卷第52頁）。而沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，亦為沒收之諭知。從而，前揭供正犯「阿光」、「大頭」犯罪之物，毋須在幫助犯即被告之罪刑項下一併諭知沒收或沒收銷燬之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國100年8月11日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官游紅桃法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國100年8月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條第1項（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表：
┌──┬─────┬─────────┬────────┐│現場│名稱及數量│鑑定編號及結果│備註││編號││││├──┼─────┼─────────┼────────┤│6│酸鹼檢測器│未鑑定││├──┼─────┼─────────┼────────┤│8│不明藥物6│8-1：檢出碘成分│8-3、37：均檢出│││包│8-2：檢出磷成分│二級毒品甲基安非││││8-4：檢出四級毒品│他命成分（供被告││││「假麻黃」成分│施用之毒品，業經││││8-5：檢出四級毒品│另案判決諭知沒收││││「去甲麻黃」成分│銷燬，與本案無涉││││8-6：檢出三級毒品│），見偵卷第215││││「愷他命」成分│、217頁│├──┼─────┼─────────┼────────┤│10│不明液體1│10：未檢出二級或四│見偵卷第215頁│││瓶│級毒品成分││├──┼─────┼─────────┼────────┤│11│不明液體1│11：未檢出二級或四│同上│││瓶│級毒品成分││├──┼─────┼─────────┼────────┤│12│不明液體1│12：未檢出二級或四│同上│││瓶│級毒品成分││├──┼─────┼─────────┼────────┤│13│不明粉末1│13：未檢出二級或四│見偵卷第216頁│││包│級毒品成分││├──┼─────┼─────────┼────────┤│14│研磨機1台│未鑑定││├──┼─────┼─────────┼────────┤│15│不明液體1│15：未檢出二級或四│見偵卷第216頁│││瓶│級毒品成分││├──┼─────┼─────────┼────────┤│16│不明液體1│16：未檢出二級或四│同上│││瓶│級毒品成分││├──┼─────┼─────────┼────────┤│17│過濾設備1│未鑑定││││組│││├──┼─────┼─────────┼────────┤│18│白色塑膠碗│18：檢出氯化鈉成分│見偵卷第216頁│││1個（內含│（俗稱食鹽）││││白色晶體及│││││濾紙）│││├──┼─────┼─────────┼────────┤│19│甲醇2瓶│19：檢出甲醇成分│同上│├──┼─────┼─────────┼────────┤│20│蒸餾水1瓶│20：未檢出二級或四│同上││││級毒品成分││├──┼─────┼─────────┼────────┤│21│乙醚1瓶│21：檢出乙醚成分│同上│├──┼─────┼─────────┼────────┤│22│檸檬酸1瓶│22：檢出檸檬酸成分│見偵卷第217頁│├──┼─────┼─────────┼────────┤│23│白色粉末1│23：檢出小蘇打成分│同上│││包│││├──┼─────┼─────────┼────────┤│24│不明粉末1│24：檢出氯化鈉成分│同上│││包│（俗稱食鹽）││├──┼─────┼─────────┼────────┤│25│氫氧化鈉│25：檢出氫氧化鈉成│同上││││分││├──┼─────┼─────────┼────────┤│26│酸鹼試紙1│未鑑定││││份│││├──┼─────┼─────────┼────────┤│27│燒杯1個│未鑑定││├──┼─────┼─────────┼────────┤│28│加熱冷凝設│未鑑定││││備1台│││├──┼─────┼─────────┼────────┤│29│濾紙1盒│未鑑定││├──┼─────┼─────────┼────────┤│30│白色塑膠瓶│檢出碳成分│見偵卷第217頁│││1個（內含│││││黑色粉末）│││├──┼─────┼─────────┼────────┤│31│噴槍1支│未鑑定││├──┼─────┼─────────┼────────┤│32│活性碳2包│未鑑定││├──┼─────┼─────────┼────────┤│33│攪拌棒1支│未鑑定││├──┼─────┼─────────┼────────┤│34│分裝袋1組│未鑑定││├──┼─────┼─────────┼────────┤│35│加熱器1台│未鑑定││└──┴─────┴─────────┴────────┘