裁判字號：最高法院85年台上字第3333號刑事判決
裁判日期：民國85年07月10日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三三三三號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年四月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第三八○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第八九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決依妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款、第六條論處被告後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報致使臨時召集令無法送達罪刑，因被告為累犯，應依刑法第四十七條規定加重本刑至二分之一，該罪最輕法定本刑為有期徒刑六月，則其宣告刑不得少於有期徒刑九月，始為合法，乃原判決論以累犯，竟僅量處有期徒刑七月，適用法則顯有不當云云。惟查刑法第四十七條所稱加重本刑至二分之一，僅為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之餘地。上訴意旨以原判決未予加重二分之一，執為指摘，殊屬誤會，顯然不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年七月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃劍青
法官林增福法官林文豐法官邵燕玲法官莊登照右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十七日