裁判字號：最高法院85年台非字第176號刑事判決
裁判日期：民國85年07月10日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台非字第一七六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十三年七月二十九日第一審確定判決（八十三年度訴字第一二九二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第七十四條規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。如不得宣告緩刑而宣告者，即有刑事訴訟法第三百七十八條判決適用法則不當之違背法令。本件被告甲○○曾於八十二年十二月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院於八十三年六月十六日，以八十三年度訴字第六四七號刑事判決，判處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，同年七月二十二日確定，此有前開法院判決正本及原審法院刑事被告姓名索引卡等影本可稽（見八十二年度訴字第一二九二號一審卷第三頁）。則被告於八十二年十月底起至八十三年三月底某日止，所犯連續施用毒品案件，經台灣台南地方法院於八十三年七月二十九日，以八十三年度訴字第一二九二號刑事判決，判處有期徒刑貳年時，其判決前，已曾受有期徒刑叁月之宣告確定，而不符合宣告緩刑之條件。乃原判決不察，竟仍予宣告緩刑伍年。揆之前開說明，原判決宣告緩刑部分，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，雖非不利於被告，但為統一法律之適用。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件。至於前之宣告刑已否執行，以及犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得復宣告緩刑，否則其判決即屬適用法則不當。本件被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院檢察署於民國八十三年三月十七日提起公訴（八十三年度偵字第二八三九號），嗣經台灣台南地方法院於同年六月十六日以八十三年度訴字第六四七號刑事判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以叁佰元折算一日，並於民國八十三年七月二十二日確定。此有檢察官起訴書、台灣台南地方法院刑事被告索引卡影本及台灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，則被告於八十二年十月底起至八十三年三月底某日止，所犯連續施用毒品案件，經台灣台南地方法院於八十三年七月二十九日，以八十三年度訴字第一二九二號刑事判決，判處有期徒刑貳年時，其判決前，已曾受有期徒刑之宣告確定，自不合緩刑之規定，原判決竟宣告被告甲○○緩刑伍年，此部分自屬違背法令，案經確定，上訴人提起非常上訴，洵有理由，惟原判決尚非不利被告，應僅將原判決關於宣告甲○○緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年七月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十三日