裁判字號：臺灣高等法院87年上易字第6320號刑事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十七年度上易字第六三二О號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十六年度訴字第八四四號，中華民國八十七年四月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第七六０號、第一三三０號、第一三一四號、第四八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，免刑。
事實
一、甲○○於民國八十六年一月十日下午二時許為警查獲採尿前九十六小時內之某時，在臺北市○○區○○○路○○○號一樓友人住處，非法吸用第二級毒品安非他命一次，經警持搜索票於八十六年一月十日下午一時三十分許，在上址實施搜索，並於同日採集尿液送驗，發現尿液呈安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○矢口否認涉有前揭非法吸用安非他命之犯行，辯稱：伊並未吸用安非他命，可能係在上開處所吸入他人之二手安非他命云云。惟查：被告於查獲當日經警採集之尿液，經送臺北市立療養院檢驗結果，呈安非他命陽性反應，有該院八十六年一月十五日煙毒尿液檢驗報告書一紙附卷可稽，上開尿液再送法務部調查局進行複驗，經以螢光偏極免疫分析法初步篩驗，並以氣相層析質譜儀分析法加以確認，其複驗結果仍認有甲基安非他命反應，且人體服用煙毒或甲基安非他命以外之藥物，以同局檢驗方法不會被誤判為煙毒或甲基安非他命，有該局
（00）000000000號檢驗通知書附卷可憑。又依卷附之法務部調查局八十二年五月十九日發技（一）字第六二八號函所示：吸入含甲基安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液檢驗出甲基安非他命反應之研究報告，然按本局檢驗甲基安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量甲基安非他命，應不致在尿液中檢驗出甲基安非他命等語在案。另「甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日」，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函釋在案，據此堪信被告於八十六年一月十日下午二時許為警查獲採尿前九十六小時內之某時間，有非法施用安非他命一次之行為。所辯云云，顯係飾卸之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、原審法院適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之規定，予以論處罪刑，固非無見。然查：上訴人於犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起施行，依該條例第二條第二項第二款、第十條第二項、第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款之規定，安非他命在其規範之第二級毒品之列，且犯之者必須先經由觀察勒戒程序，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其強制戒治期滿或交付保護管束期滿，即應為之免刑判決，是新法即毒品危害防制條例之規定，與上訴人行為時之舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款相比較，新法較有利於上訴人，自應適用該新法。原判決未及比較新舊法而依舊法論罪處刑即有不當，被告上訴否認犯罪，雖不足取，然檢察官據此提出上訴，則為有理由，應由本院予以撤銷改判。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。被告前經本院裁定交付觀察勒戒後，認有再繼續施用毒品傾向，經於八十七年十一月三十日再裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，自八十七年十一月二十六日起送臺灣臺北戒治所強制戒治，因屆滿三月，其成效經評定為及格，無繼續戒治之必要，本院乃於八十八年三月十八日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，茲於八十八年十一月二十六日止，其保護管束未經撤銷，視為強制戒治期滿，此有本院裁定三件、戒治指揮書、臺灣臺北戒治所八十八年三月十六日北監守教字第三六一六號函附處遇成效報告表、本院通知執行保護管束函、臺灣士林地方法院檢察署檢察官執行保護管束指揮書及本院查詢之電話紀錄各一紙附卷可稽。揆諸前開說明，爰為免刑判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第一項、第二十二條第二項前段、第三十五條第三款，刑法第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳追到庭執行職務。
中華民國八十九年一月二十六日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官林立華不得上訴