臺灣士林地方法院95年度訴字第653號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第653號刑事判決

裁判日期：民國95年11月27日

裁判案由：違反期貨交易法

臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第653號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10853號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑陸月。緩刑貳年。
事實
一、甲○○明知未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱「證期會」；嗣於93年6月30日「行政院金融監督管理委員會組織法」制定公布後，已於93年7月1日改制為「證券期貨局」，並改隸行政院金融監督管理委員會）許可並發給許可執照，不得擅自經營期貨經理事業，竟未經許可，與姓名年籍不詳、綽號「財哥」之成年男子共同基於經營期貨經理事業之概括犯意聯絡，自民國92年12月起至94年4月間止，由甲○○負責招攬丁○○、丙○○○、 吳紀枚 、乙○○及其他不特定之客戶，透過「財哥」負責以代客操作或轉單方式下單至不詳之融資公司，以收取每口保證金新臺幣（下同）2萬元至5萬元，手續費600元至1,200元，可留隔夜倉之方式，從事臺指期貨之交易，收取之保證金、手續費均交由「財哥」取得，甲○○則從中賺取每口50元至200元之手續費，並在盤中運作價差，擅自經營期貨經理事務，使丁○○、丙○○○、吳紀枚、乙○○等人從事臺指期貨交易，每日結算交易金額及盈虧，若丁○○、丙○○○、吳紀枚、乙○○等人有虧損，則將虧損差額匯入甲○○所有之華泰商業銀行南京東路分行（帳號000-0000000000000號）之帳戶內；若丁○○、丙○○○、吳紀枚、乙○○等人獲利，則由甲○○將盈餘差額匯入丁○○、丙○○○、吳紀枚、乙○○等人指定之帳戶內。嗣丁○○因不堪虧損，於93年3月間，向法務部調查局檢舉後，由法務部調查局北部機動工作組於94年9月13日前往甲○○臺北市○○區○○街○○號2樓之1住處搜索，並扣得開戶資料、記事本、工作紀錄表、文件資料、股市分析資料等文件，始循線偵悉上情。
二、案經法務部調查局北部機動工作組報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告於準備程序仍就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理。
理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文，是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查證人丁○○、丙○○○、吳紀枚、乙○○於調查局所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟因本案採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸首揭說明，上開供述證據均得採為證據。
二、上開犯罪事實業據被告甲○○於偵訊及本院審理時均坦承不諱，復有下列證據可資佐證：
㈠證人丁○○93年6月25日在法務部調查局臺南市調查站所為
之證述（94年度偵字第10853號卷【下稱：第10853號卷】第21頁至第25頁）。
㈡證人丙○○○94年3月14日於法務部調查局北部地區機動工作組所為之證述（第10853號卷第26頁至第27頁）。
㈢證人吳紀枚94年4月29日於調查局北部地區機動工作組所為之證述（第10853號卷第32頁至第33頁）。
㈣證人乙○○94年5月9日於調查局高雄縣調查站所為之證述（第10853號卷第44頁至第45頁）。
㈤甲○○華泰商業銀行南京東路分行（帳號：00000000000000
00號）開戶資料及交易往來明細表1份（第10853號卷第36頁至第40頁、第49頁至第56頁）。
㈥丙○○○臺灣銀行大安分行（帳號：000000000000號）開戶
資料及交易明細表各1份（第10853號卷第29頁至第31頁）。
㈦吳紀枚臺灣土地銀行古亭分行（帳號：000000000000號）開
戶資料及客戶歷史交易明細查詢表各1份（第10853號卷第34頁至第35頁）。
㈧乙○○玉山商業銀行七賢分行（帳號：0000000000000號）
開戶資料及存戶交易明細表各1份（第10853號卷第46頁至第48頁）。
㈨甲○○之記事本、工作紀錄表、文件資料、股市分析資料（第10853號卷第9頁至第20頁）。
㈩綜上，堪認被告之自白與事實相符，自得採為論罪之依據。
本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、新舊法比較㈠按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。
修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964號判例意旨參照）。經查：
⒈修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已減縮。又修正後刑法第28條之規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」係屬行為可罰性要件之變更，本案被告不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形。
⒉被告行為時之舊刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左
：五、罰金：1元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。惟被告行為後新刑法第33條第5款係規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。
」，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之舊刑法較為有利。
⒊綜上所述，各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即95年7月1日修正施行前之刑法規定論處。
三、論罪科刑：按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。被告甲○○未經許可，供客戶自行下單或受客戶委託代為下單取佣，以經營臺指期貨交易事業，核其所為，係犯期貨交易法第112第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。被告甲○○與姓名年籍不詳、綽號「財哥」之成年男子間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告基於經營同一事業之目的，在同一時期多次為其一業務行為之接續行為，均係本於同一方式之營業行為繼續進行，究其行為之本質，應均包括於一個未經許可從事期貨經理事業之業務範疇，而屬繼續犯性質之單純一罪，自無連續犯之適用，附此敘明。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所招攬之客戶及其下單交易數量、對金融期貨交易市場影響程度、犯後旋即坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又刑法第74條雖於94年2月2日修正公佈，並自95年7月1日施行，然有關緩刑之宣告，因非行為可罰性之法律規範變更問題，而應適用裁判時之法，不生新舊法比較之問題，故犯罪在本次刑法修正施行前，新法施行後為裁判者，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，審酌被告一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序暨刑之宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，爰依修正後刑法第74條第1項第1款諭知緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、修正前刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官洪三峯到庭執行職務。
中華民國95年11月27日
刑事第六庭法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官洪忠改中華民國95年11月27日附錄本案論罪科刑法條之依據：
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三違反第56條第1項之規定者。
四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。