裁判字號：最高法院88年台非字第100號刑事判決
裁判日期：民國88年04月08日
裁判案由：煙毒等
最高法院刑事判決八十八年度台非字第一○○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國八十七年四月三十日第二審確定判決(八十六年度上訴字第五八一一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二○七四、三二三二、九二七一號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決關於甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品部分及原判決關於甲○○施用毒品罪刑部分均撤銷。
甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆月。又連續施用毒品，處有期徒刑參年肆月；扣案之注射針頭拾貳支、空袋壹個、分裝器貳個均沒收，毒品海洛因（淨重零點參玖公克，包裝重零點陸貳公克）沒收並銷毀之。應執行有期徒刑參年陸月；扣案之注射針頭拾貳支、空袋壹個、分裝器貳個均沒收，毒品海洛因（淨重零點參玖公克，包裝重零點陸貳公克）沒收並銷毀之。
理由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資遵循。而刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上刑之罪者為要件。是被告前受有期徒刑之執行已否完畢或曾否受赦免，或執行完畢或受赦免已否逾五年，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實。自有調查之必要性。法院應依職權調查明確，以為適用刑法第四十七條之依據。本件被告前於八十二年間曾犯違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑六月。由台灣板橋地方法院檢察署以八十四年執緝字第二六號執行，指揮書執畢日期為八十四年九月十七日。固有台灣高等法院檢察署刑案資料查註紀錄表附一審卷可供參考。但該八十四年執緝字第二六號執行指揮書已經該檢察署於八十四年五月五日以八十四年執緝午字第二六─一號執行指揮書註銷。該執行案應自八十八年八月十日接續該署八十四執更庚字第一○四四號指揮書執行。其執行完畢日期為八十九年二月九日。合計五年八月。有該署八十四年度執緝字第二六號卷可稽。原審未於審判期日調取該案執行卷宗詳加調查，遽依卷附不完整之資料，認定被告已受有期徒刑之執行完畢未逾五年，而就被告甲○○施用毒品部分適用刑法第四十七條論以累犯；對於第一審判決就關於被告甲○○非法吸用化學合成麻醉藥品部分論以累犯，未予撤銷改判，均屬違法。又原審就被告甲○○施用毒品部分撤銷改判，係以第一審法院未就檢察官移送併辦部分一併審判為其理由。但原審於本年四月二十日上午十時十分審判期日，僅就甲○○於八十六年一月十五日下午施用毒品海洛因一次部分為訊問、調查，對於台灣板橋地方法院檢察署於八十六年十一月二十五日以板檢金治八六偵字第二○五三四號函請併辦之部分，依當日之審判筆錄既未訊問被告有無該項事實，亦未將該部分相關之證物包括針筒六支、空袋一個、分裝器二支乃至尿液檢驗結果等提示命被告辯論為記載，亦屬違誤。案經確定且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟，並予糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條規定甚明。本件被告甲○○於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，並經臺灣板橋地方法院檢察署以八十四年度執緝字第二六號執行，指揮書執畢日期為八十四年九月十七日，固有被告之刑案資料查註紀錄表附卷足稽(臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二○五三四號偵查卷第二四頁、第一審卷第三三頁)。惟該執行指揮書嗣經該署以八十四年五月五日八十四年執緝午字第二六─一號執行指揮書註銷，應自八十八年八月十日接續八十四執更庚字第一○四四號指揮書執行，執行完畢日期為八十九年二月九日，亦有該署八十四年度執緝字第二六號執行卷宗可考。則被告於八十六年一月十四日非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，及自八十六年一月十五日起至同年十月一日止，連續施用毒品海洛因，而再犯本案之二罪，即與累犯之構成要件不符。原審竟以被告前因違反麻醉藥品管理條例案件所判處之有期徒刑六月，已於八十四年九月十七日執行完畢，因而維持第一審依累犯規定論處被告非法吸用化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決，未加以糾正；並就撤銷第一審關於被告連續施用毒品罪刑部分之判決，仍依累犯規定加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原審及第一審判決關於被告非法吸用化學合成麻醉藥品部分，與原審判決關於被告施用毒品罪刑部分，予以撤銷改判，並就其所犯二罪酌情各量處如主文所示之刑並定應執行刑，扣案之注射針頭拾貳支、空袋壹個、分裝器貳個均沒收，毒品海洛因(淨重零點參玖公克，包裝重零點陸貳公克)沒收並銷毀之，以資糾正。又本件被告係於八十六年一月十五日施用毒品海洛因一次，經檢察官提起公訴。原審審理中，檢察官以被告復自八十六年五月初某日起至同年十月一日止連續施用毒品海洛因，認為與起訴之部分有裁判上一罪關係，而於八十六年十一月二十五日以板檢金治八六偵字第二○五三四號函請併辦(見原審卷第三四頁。併辦案號：八十六年度偵字第二○五三四號）。原審於當日下午即就併辦之部分加以調查(見原審卷第三八頁)。嗣於八十七年四月二十日審判期日，審判長亦已就該訊問筆錄之要旨告知被告，並提示扣案之針筒等相關證物，訊問被告有何意見後，進行辯論(見原審卷第一五三頁反面)，自屬已經踐行訊問被告犯罪事實及調查證據之程序，於法洵無不合。非常上訴意旨指摘原審就併辦部分，有未調查事實及提示相關證物之違背法令云云，尚有誤解。又毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，0月000日生效，將海洛因列為第一級毒品，安非他命列為第二級毒品，其施用第一級毒品及第二級毒品者，應分別依同條例第十條第一項及第二項規定處罰。惟非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判；原審為本案判決時，上開條例尚未修正公布，自仍應適用裁判時之法律，均併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款，肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國八十八年四月八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官陳炳煌法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十二日