最高法院88年度台上字第1671號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第1671號刑事判決

裁判日期：民國88年04月08日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決八十八年度台上字第一六七一號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月二十四日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第一七八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第四二○○號，八十五年度少連偵字第八三、六九、一○七號「原判決漏植第六九、一○七號」），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係嘉義縣○○鄉○○村丘○特ＫＴＶ酒店之實際負責人，林○謂、曾○賓（均經第一審判決論處罪刑後，未提起第二審上訴，皆告確定）分任總經理與副總經理，少年李○韋（民國000年0月00日生）為主任。緣該酒店股東即被害人何○銘，因屢至該酒店飲酒作樂，並於酒後欲強帶坐枱小姐出場，坐檯小姐不從，即藉機鬧事，曾命司機駕車將酒店店面玻璃予以撞毀，亦曾當場毆打被告或坐檯小姐，令被告難堪，致其心生不滿，乃思教訓何○銘洩憤。適於八十五年三月五日上午一時許，何○銘與友人夏○文、綽號「 阿欽 」之謝○文等三人復至該酒店二○三包廂飲酒，被告得知即先自行返回嘉義市○○街○○號○樓之○其住處，以呼叫器通知當時另在嘉義市○○路「○○公主」酒店飲酒之林○謂、曾○賓、少年李○韋等人，速回其住處商討， 俟渠 等會合後，四人乃共同基於意圖供自己犯罪用，無故持有槍彈及殺人之犯意聯絡，由被告當場指示曾○賓、林○謂、李○韋三人前往酒店，共同持槍將何○銘押至嘉義市○○路○○公園旁予以殺害後回報，被告則留在上開住處。曾○賓、林○謂、李○韋三人於當日上午一時三十分許，到達丘○特酒店時，即至辦公室內取出曾○賓預先藏放辦公桌抽屜內之槍枝，分由曾○賓持具有殺傷力之德製九ＭＭ、Ｐ二二八型黑色半自動制式手槍一把（管制編號0000000000號，槍號0000000號），李○韋則持未具有殺傷力之玩具手槍一把，林○謂則持具有殺傷力白色之經改造而成，可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造玩具手槍一把（管製編號0000000000號），進入何○銘喝酒之二○三包廂，一進門就由李○韋朝天花板開一槍，示威喝止何○銘等人反抗後，曾○賓亦開一槍並以槍柄擊打謝○文頭部當場昏倒（傷害部分未據告訴），再由李○韋以槍抵住何○銘，曾○賓、林○謂二人予以強拖出店外，登上已備妥租得之三陽喜美藍色自小客車後座中間處，李○韋坐於右後座，林○謂則坐於左後座，而由曾○賓駕車，並於上車後由李○韋以手銬將何○銘雙手反拷於背後，曾○賓則將車子從丘○特酒店沿嘉義市○○路往市區行駛，再左轉世賢路，右轉上海路再左轉興業西路過地下道順中興路再左轉大同路行駛，駕車至大同路之○○公園附近田園處始停車，途中李○韋與何○銘發生口角，李○韋就持槍柄毆擊何○銘頭、肩等部位，俟車子停妥後，由林○謂及李○韋將何○銘押下車，雙方言語衝突，李○韋即撿拾地上之塑膠手提袋套上何○銘頭部後，並與曾○賓互換手槍，李○韋即持原先曾○賓持用之黑色制式手槍，朝何○銘之頭部射擊二發，何○銘隨即應聲倒在路邊田園中，當場死亡，其間渠等共同控制何○銘行動約三十分鍾。嗣要離開現場前，由李○韋聯絡不知情之鐘○維駕另輛福特天王星自小客車前來換車，李○韋並將曾○賓及林○謂所持之手槍收回，林○謂、曾○賓、李○韋等人即駕換來之車子，趨車至台南縣白河鎮關子嶺賴○英所經營之○○山莊，同日上午三時四十分許，被告接到曾○賓回電稱何○銘已死亡，即於同日上午七時許前往○○山莊會合，商議由被告當場交付新台幣（下同）十五萬元先供逃亡經費，另於逃亡期間儘量提供逃亡費用，始分散逃亡。 嗣經警 於八十五年五月十六日二十時三十分，在嘉義市○○路○○巷○○○號九樓五室查獲李○韋，復至嘉義市○○路○○○號李○韋住處，起出上開供犯罪用之黑色半自動制式手槍一把（含彈匣一個）、九ＭＭ制式子彈一顆、土造九ＭＭ子彈三顆（送驗拆解一顆）、白色改造玩具手槍一把（含彈匣一個）（並查獲少年李○韋向林○山購買（另結）之仿Ｄerringer雙管手槍製造之玩具手槍一把與子彈二顆）予以扣押，並相繼查獲曾○賓、林○謂等情。因將第一審關於被告部分之判決撤銷，依想像競合犯及牽連犯從一重論處被告成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其所載之事實及說明之理由與適用之法律，均必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決於事實欄記載被告當場指示曾○賓、林○謂、李○韋三人前往酒店持槍將何○銘押出殺害後回報，曾○賓等三人即回該丘○特酒店，先至辦公室內取出曾○賓預先藏放之槍彈，分由曾○賓持具有殺傷力之德製九
ＭＭ、Ｐ二二八型黑色半自動制式手槍一把，李○韋持未具有殺傷力之玩具手槍一把，林○謂持具有殺傷力之仿半自動手槍製造玩具手槍一把，進入二○三包廂，一進門即由李○韋朝天花板開一槍示威喝止何○銘等人反抗，曾○賓亦開一槍並以槍柄擊打謝○文，再由李○韋以槍抵住何○銘，由曾○賓、林○謂二人予以強拖出店外，登上已備妥之自用小客車內等情（原判決正本第二頁、第三頁），核與原判決理由欄一－㈡所引李○韋警訊供認由 伊強 將何○銘拉出包廂外押上車之筆錄（原判決正本第六頁第十五、十六行），及曾○賓警訊與檢察官偵查中所供係由伊持玩具手槍、李○韋持制式九○手槍、林○謂持改造四五手槍，一起衝入二○三包廂內之筆錄（原判決正本第八頁第一行至第三行及第十一行、第十二行），並不相符合。且原判決事實欄既認李○韋原持有未具殺傷力之玩具手槍（至大同路○○公園附近，方與曾○賓互換手槍），理由欄一－㈣亦說明該把玩具手槍因無殺傷力，事後業由李○韋丟棄在八掌溪橋下，則何以事實欄內，猶記載一進門即能由李○韋朝天花板開一槍示威喝止何○銘等人反抗﹖不無齟齬。而刑法第一百八十七條之罪，係以意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍礮、子彈者為要件，被告意圖供犯罪之用而持有制式子彈之行為，原判決於事實欄內並未認定其可供軍用，於理由欄內逕行認係犯刑法第一百八十七條之罪（原判決正本第二十頁第五行），前後不一致。均有判決理由矛盾之違誤。㈡、刑法上之共同正犯，係指二以上之正犯，基於共同行為之決意，各自分擔犯罪行為之一部或全部者而言，亦即以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件或構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其他正犯實施犯罪構成要件之行為，始足當之。原判決認定係由林○謂、曾○賓及少年李○韋三人返回丘○特ＫＴＶ酒店辦公室抽屜內，拿出曾○賓預藏之槍、彈，進入二○三包廂強押何○銘上車，載往大同路○○公園附近田園，再由李○韋持制式手槍朝何○銘頭部射擊二發，當場死亡等情，即被告並未到場參與實施殺人行為。然於理由欄一－㈡內則採信李○韋在警局初訊所為：「押至嘉義市○○路旁田園，當時有林○謂及曾○賓二人和我共同持槍將何○銘押至該處，我隨手從地上撿起一黑色塑膠袋將其頭部套上，他還是喊話說『你有辦法就打死我，不然改天讓我找到你的話，我會先把你打死』，我一時氣憤，即朝其頭部開了一槍，他欲倒地之際，我又開了第二槍打其頭部，他倒地之後，我以腳將他踢到路旁田園裡」之自白（警㈠卷第六頁反面、第七頁，原判決正本第六頁、第七頁），似認僅因何○銘出言激怒李○韋，李○韋始起意開槍殺死何○銘。又於理由欄一－㈥，僅以被告於第一審審理中供認：曾打電話給曾○賓時，經曾○賓回報何○銘已死亡（一審卷第四○六頁反面）及於原審更審時供承以呼叫器通知林○謂、曾○賓、李○韋三人速回其住處商討時，曾囑咐如何○銘不聽，「給他漏氣沒有關係」，事後曾趕往○○山莊與曾○賓等人會合，提供逃亡費用（原審上重更㈠卷第四十九頁、第一二八頁反面、第一七○頁），與林○謂於警局初訊供稱：被告 囑伊 等前往押何○銘予以「教訓」（一審卷第二八九頁反面、第二九○頁），暨曾○賓供謂：伊等三人押何○銘至大同路○○公園時，被告有打行動電話給伊（一審卷第四○五頁），即認被告與林○謂、曾○賓、李○韋有意圖供自己犯罪之用無故持有槍、彈及殺人之犯意聯絡。然所謂「給他漏氣」、「教訓」，其真意如何﹖得否祗憑上開證據，遽認被告有持有槍、彈及殺人之犯意聯絡﹖仍待查明。㈢、事實審法院對與待證事實有重要關係，為認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，苟未予以調查，或雖已加調查，但其內容尚欠明瞭者，仍與未經調查之情形無異，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。公訴意旨及第一審判決均認係由被告指示曾○賓、林○謂及綽號「 阿德 」之成年男子三人分持槍、彈前往酒店強押何○銘至前述○○公園旁與被告會合，再由被告持槍、彈朝何○銘頭部射殺二發死亡，李○韋並未參與上開犯行，僅事後在○○山莊商議善後時，由被告央請李○韋出面頂罪等情。被告供述李○韋已因另案經判決論處頂替罪刑確定（原審上重更㈠卷第一二九頁反面）。按李○韋在八十五年五月二十七日警訊及同年六月七日、七月五日檢察官偵查中與同年八月二十九日第一審調查時，即為上開起訴事實與第一審判決所載未參與犯罪，而係事後受託出面頂替犯罪之供述（第六十九號偵查卷第九十二頁至九十六頁、第一二八頁反面、第一三○頁、第一九○頁，一審卷第三十四頁反面、第三十五頁），核與其於八十五年五月十七日第一次警訊時，自白本件犯行（警㈠卷第六頁至第九頁）者逈異。又曾○賓於八十五年九月二十九日警訊及同年六月七日、七月五日檢察官偵訊中與同年八月二十一日第一審訊問時，供稱係受被告指示，偕林○謂返回該酒店內與綽號「阿德」者會合，由「阿德」交付槍、彈，三人同至二○三包廂強押何○銘至大同路，再由等候之被告持槍射殺何○銘，事後商議由李○韋頂替被告部分之犯罪等情綦詳（第六十九號偵查卷第八十五頁至九十頁、第一三○頁反面、第一八九頁反面、第一九○頁，一審卷第十七頁至十九頁），復有其書寫之自白書影本附卷可憑（一審卷第二四三頁至二四五頁），查與其於八十五年五月十六日第一次警訊、同年五月二十日警訊（警㈠卷第二頁，第六十九號偵查卷第七十八頁反面至八十頁）及八十五年五月十七日、同年月二十日檢察官偵查中（第六十九號偵查卷第六十二頁反面、第六十三頁、第八十三頁）與第一審（一審卷第一一○頁反面、第一一一頁、第四○五頁至第四○七頁）暨原審審理中（原審上重訴卷㈠第一七○頁、上重更㈠卷第九十一頁、第九十二頁）所供由李○韋參與持槍、彈強押並開槍射殺何○銘之事實，並不相符。曾○賓於八十五年五月十七日經檢察官執行覊押時，即禁止其接見及通訊（第六十九號偵查卷第五十九頁），何以其上開所謂李○韋僅係替被告頂替之供述，會與李○韋翻供情節相適合﹖且當時與何○銘同在該酒店二○三包廂飲酒作樂之謝○文、夏○文於檢察官偵查中，曾供明李○韋未進入參與押走何○銘（第六十九號偵查卷第二一六頁、第二二四頁）。從而事實真相如何﹖仍欠明瞭。原審更審時，未依本院發回意旨，詳加調查研求，遽行判決，致認被告僅有其事實欄所載之共謀共同正犯之犯行，並無「阿德」其人，參與持槍、彈強押並開槍射殺何○銘者，皆為李○韋，自嫌率斷。檢察官及被告上訴意旨，分別指摘原判決不當，均有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官花滿堂法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十三日：