裁判字號：最高法院88年台上字第1689號刑事判決
裁判日期：民國88年04月08日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一六八九號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服 台灣 高等法院花蓮分院中華民國八十八年二月二日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第八○號，起訴案號：台灣 台東 地方法院檢察署八十五年度偵字第三○六四、三○六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年七月底某日晚上十一時許，在台東縣太麻里鄉○○村○鄰○○○號其開設之雕刻店（兼營飲食販賣）內之房間內，以強行將未滿十四歲之周○○（姓名詳卷）之衣褲脫下，並毆打周○○至使不能抗拒，而予以姦淫得逞。復基於概括之犯意，於同年八月底某日上午十時許，在同縣金峰鄉賓茂村劉○惠住處，以雙腳箝制未滿十四歲之蔡○○（姓名詳卷），至使不能抗拒，而為撫摸其胸部之猥褻行為。又於同年十一月十六日凌晨，再度在同縣太麻里鄉○○村○鄰○○號周○○之住處，強制將蔡○○壓制在地板上，至使蔡○○不能抗拒，再度撫摸蔡○○之胸部得逞等情。因而維持第一審論處上訴人對於婦人以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑，及連續對於女子，以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑之判決，駁回上訴人在原審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。原判決認定上訴人有強姦周○○之事實，無非以已據被害人周○○在警訊及偵審中一再指訴甚詳，及證人杜○傑於警訊中所稱伊帶周○○至飲食店及隨後上訴人即支使其前去買酒，伊於五分鐘返回店內時，並未看到周○○及上訴人，稍後始看到周○○從後面後房間叫夏○（○）仁過去，並即與夏○（○）仁一起離去，周○○過了三、四天後有告訴伊當時有被上訴人強姦等語相符為理由。然依周○○於警訊指訴：「當時我本來在家裡，杜○（○）傑就來找我說甲○○找我去，我不疑有詐，就跟著過去，當我到達時即見甲○○已喝醉，張見到我就將我拉至房間內，將我衣褲脫下而姦淫我。」；偵查中先供稱：「……杜○（○）傑拉我至他店裡，剛好甲○○在房裡，就拉我，甲○○當時已經醉，講話顛倒，但還能動就先打我，……就脫我褲子，……生殖器已接髑我身體，我反抗爭扎，所以沒插進去……」， 嗣供 稱：「剛開始有插進去，我一直爭扎，就掉出來，……」；至第一審時則供稱：「他（指杜○傑）說甲○○叫我去那裡，我不要去，杜○傑就強拉我去，直接拉我到甲○○的房間」、「……甲○○在房間躺在床上，……」、「（問甲○○強姦你時生殖器是否插入你體內﹖）沒有，因為我不答應，一直在動，他只有在我體外摩擦」；但在原審供稱：「原本甲○○在喝酒，後來杜○傑等人將我接到飲食店之房間內，……甲○○已在房間內床上，……並將我強姦之」；在原審第二次更審中却供稱：「他（指甲○○）拉我進入房間內，並將我的褲子脫下來，……之後我就被強姦得逞」；而於原審第三次更審始循所問「甲○○在強暴妳時有無將其性器插入妳體內﹖」時，答稱：「有」等語（見警卷第四－五頁、第三○六四號偵查卷第六頁反面，一審卷第四五頁、第四八頁反面，原審上訴卷第七○頁、更㈡卷第三八頁，更㈢卷第六十四頁），細細對照其指訴反覆不一，且相互矛盾，顯有瑕疵可指。而如依其在警訊所指訴上訴人已喝醉之情形，周○○若有反抗掙扎，上訴人是否可能將其衣褲脫下而姦淫得逞﹖即非無疑。又告訴人周○○始終未曾語及其與杜○傑至飲食店後，上訴人支使杜○傑去買酒，及其自飲食店後面房間叫夏○仁過去，並即與其一起離去之事。且夏○仁於偵查中已證稱：「當晚是周○○在外面，杜○傑去買酒，我和甲○○出去拿工具，回來周、杜二人在喝酒，我就和甲○○工作」，於第一審證稱：「是我拿錢叫杜○傑去買酒，我要請他喝的，我就和師傅甲○○出去拿工具，大約二、三個小時才回來，我們回來時他們二人還在店裡」、「我們回來不久周○○說喝醉了就先行回家了」，並於原審第二次更審時到庭否認周○○從後面房間叫其過去，及與周○○一起離去之事（見八十五年度偵字第三○六四號偵查卷第二七頁反面、一審卷第卅一頁反面、原審更㈡卷第廿八頁反面、第廿九頁）。是證人杜○傑於警訊中所稱伊帶周○○至飲食店及隨後上訴人即支使其前去買酒，伊於五分鐘返回店內時，並未看到周○○及上訴人，稍後始看到周○○從後面房間叫夏○仁過去，並即與夏○仁一起離去等語，既與夏○仁於偵審之證詞不一，且與周○○在警訊、偵審中指訴之情，亦難認相符。況杜○傑於警訊中所述，縱屬實在，但上訴人於杜○傑前去買酒五分鐘內，在告訴人周○○反抗掙扎下，是否可能將周○○之衣褲脫下姦淫得逞，衡諸常情，亦有斟酌之餘地。原審未就周○○於警訊所述情節詳加調查、細心勾稽是否與事實相符，亦未斟酌說明證人杜○傑警訊中所稱之情形如何與事實及告訴人指訴之情相符，遽以周○○警訊中及在原審第三次更審片面指訴之詞為可信，並認杜○傑於警訊所述與告訴人周○○指訴之情相符，為斷罪之根據，難謂與採證法則無違，自屬可議。㈡、原判決認定上訴人於八十五年八月底某日上午十時許，在劉○惠住處強行撫摸蔡○○胸部之事實，係以蔡○○在第一審及警訊中之陳述為依據。然依蔡○○於警訊所述：「於八十五年八月底（詳細日期已不記得了）早上約十點許在金峯鄉賓茂村我朋友家中（住址不清） 張某 看到我時，藉借煙之藉口進來我朋友家中，趁我不注意時，以雙腳夾住我，而張某之雙手開始撫摸我，我及（極）力反抗，但他還是摸到我胸部，這時候有人敲門，張某緊張叫我躲進房間裡，最後由張某之妻叫回家」，及於第一審時陳述：「在賓茂村我朋友的家裡，因在潘（張）○山家的對面，他看到我們在抽煙，他就過來向我們借煙，他把我拉到一間日式的房間，用腳夾住我，用手摸我的胸部，我朋友林○美（即李○梅）故意的敲門說有人來了，他才把我放開，我和高○文（即高○玟）躲進另一個房間，林○美躲到劉○惠的房間，潘（張）○山又來敲門說要香煙，我們都沒有理他也沒有開門，不久沒有聲音，我們出來他就不在了」等語（見警訊卷第八頁正反面、一審卷第四六頁反面），相互對照，先後所述並不一致，且據證人高○玟於原審到庭結證稱：甲○○有到劉○惠住處，但一下就走了，我在房間內睡覺，不知道甲○○有無撫摸 蔡女 胸部之事（見原審上訴卷第一○八頁反面），與蔡○○所述其與高○玟躲進另一房間之情，已不相符合。至李○梅係中度智障，有癲癎症之少女，業據其父具狀 陳明 在卷（見原審上訴卷第八十三頁），則其是否能及時知悉上訴人強制猥褻蔡○○而故意敲門說有人來了之語，亦有調查斟酌之餘地。原審對於蔡○○在警訊及第一審先後所述不一之情形，未加以對照說明，對於證人高○玟有利於上訴人之證詞，何以未採﹖對於李○梅當時有無在場﹖在場時所目擊之情形如何﹖在在與告訴人蔡○○指訴之情節是否屬實﹖亦即與認定上訴人有無於八十五年八月底某日強制猥褻蔡○○之事實至有關係，原審未深入調查、說明，遽以蔡○○片面之詞，為上訴人斷罪之依據，自不足以昭折服，而有未盡調查能事及理由不備之違誤。㈢、原判決理由謂蔡○○於八十五年十一月十六日凌晨在周○○家中遭上訴人強行撫摸胸部時，周○○雖未親眼見到，惟當時蔡○○曾經呼救，周○○因杜○傑之阻止，未能立即自房間出來予以阻止等情，已據周○○在原審調查中明確證述不虛，核與蔡○○在原審審理時所明確指證之情節相符云云，為認定上訴人於是日有強制猥褻蔡○○事實之根據。然依蔡○○最初於警訊所述：「於八十五年十一月十六日晚上……在……我乾姐家裡，還有五至六個朋友一起喝酒，……當其他人都回去睡覺，只剩我與甲○○時，張某將客廳之電灯關掉以強迫的手段，強壓我在客廳的地板上，我及（極）力反抗及喊叫，但還是……強摸我的胸部，……而我的乾姐也及時起來開燈，張某就停住……」等語（見警訊卷第八頁），既未說明杜○傑在場或在周○○之房間內，且與周○○於第一審時證稱其在房間裡，並沒有看到上訴人摸蔡○○胸部之事（見一審卷第四十七頁），亦相齟齬，是蔡○○所述之還有五至六個朋友一起喝酒之事，是否屬實﹖上訴人當時是否在場，並於其他人離去時，尚與蔡○○留在客廳﹖另杜○傑是否在周○○之房間內，並於蔡○○呼救時，阻止周○○外出﹖凡此事項均與認定蔡○○指訴之情節，及周○○所證之事實，至有關連，委有傳喚該五、六個朋友及杜○傑到庭說明之必要，原審未為此項調查，亦未說明蔡○○、周○○所述情節至屬可信所憑之證據，遽依蔡○○片面之詞，推測上訴人之罪行，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十四日
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