裁判字號：最高法院88年台上字第1673號刑事判決
裁判日期：民國88年04月08日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一六七三號
上訴人乙○○男
甲○○男庚○○男丁○○男戊○○男丙○○男己○○男右上訴人等因走私案件，不服臺灣高等法院中華民國八十七年十二月九日第二審判決（八十七年度少連上訴字第二一六、二一七號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一四四號、八十六年度偵字第九三九九、一○一○四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定㈠、上訴人庚○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○等人均為滿二十歲以上之成年人，與行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年即上訴人丙○○（民國000年0月0日生）共同意圖營利，分別基於犯意之聯絡，於八十六年五月三日晚上十一時許，由乙○○擔任「協同發壹號」漁船船長，與甲○○、庚○○、丁○○、戊○○及丙○○等六人，駕駛上開漁船自新竹漁港報關出港，未經主管機關許可，直接航行至大陸地區之福建省平潭漁港，以不詳之價格向大陸地區漁民販入逾公告數額之管制物品，即大陸冷媒四桶（連桶每桶約四百公斤淨重計一千二百公斤，每公斤新台幣四十元，不能證明為匪偽生產、製造、加工）、斑節蝦約四百十七公斤、花螃蟹約七百八十三公斤，而由大陸地區共同一次私運進口企圖販售牟利。嗣於同年月五日下午六時四十分許，進入臺灣地區之新竹新豐外海十二點四浬處（北緯二十四度五十九分、東經一二○度四十五分），為警臨檢查獲並扣得上開管制進口物品。㈡、戊○○、甲○○、庚○○及丙○○（此次行為時已滿十八歲）等四人復基於承前之概括犯意，連續與上訴人己○○基於犯意之聯絡，於八十六年十二月四日凌晨零時許，由戊○○擔任本次出海之船長，駕駛上開「協同發壹號」漁船自新竹漁港報關出港後，於航行至臺灣海峽外海三十五浬附近海域時，共同向某船名不詳之大陸漁船上大陸漁民，以不詳之價格，販入逾公告管制數額之大陸豬腳筋一百零九包計一千八百零三公斤及未貼專賣憑證之「大衛杜夫」牌洋菸二千七百五十包，並共同一次私運進口意圖販售牟利，嗣於同年月七日上午六時三十分許，在新竹漁港為警臨檢查獲並扣得上開物品。㈢、己○○基於同前之概括犯意，復與辛○○、壬○○（以上二人由檢察官另案處理）等三人，基於犯意之聯絡，連續於八十七年一月十日二十三時許，由壬○○擔任船長，共同駕駛上開漁船，自新竹漁港報關出海，於同年月十一日一時許，在新竹外海二十浬處海域，向某船名不詳之大陸漁船上大陸漁民，以不詳之代價販入逾公告管制數額之大陸冬筍二千公斤，並將該批冬筍藏置於該漁船第一艙及第二艙，再於其上覆蓋三層漁貨，意圖一次私運入境販售牟利，嗣於同年月十二日上午十一時四十分報關進入新竹漁港後，於同日下午四時三十分許，為警在新竹漁港內臨檢時查獲，並扣得前開大陸冬筍二千公斤等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○、丁○○成年人與未滿十八歲之人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑；論處甲○○、庚○○、戊○○成年人與未滿十八歲之人共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑；論處丙○○、己○○共同連續私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。
惟查：㈠、懲治走私條例第十二條所指之「大陸地區」，係指「臺灣地區」（即臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區）以外之中華民國領土，亦即行政院公告「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項所指之「淪陷區」。而我國領海依六十八年十月八日（六八）台統㈠義字第五○四六號總統令公告，係指自基線起至其外側十二浬之海域（八十七年一月二十一日總統華總㈠義字第八七○○○一○三四○號令制定公布之中華民國領海及鄰接區法第三條亦規定領海為自基線起至其外側十二浬間之海域)，是如係在基線起逾十二浬之公海上，即非上開所指之「大陸地區」或「台灣地區」。原判決事實認定上訴人乙○○等六人自大陸地區之福建省平潭漁港私運冷媒、斑節蝦、花螃蟹等物品企圖進入台灣地區，至新竹新豐外海十二點四浬處（北緯二十四度五十九分、東經一二○度四十五分），為警臨檢查獲而扣押上開物品，如果無訛，能否謂已私運進入台灣地區，而論以既遂罪？尚非無疑。原判決理由之㈠援引中華民國領海及鄰接區法第十七條有關鄰接領海外側至距離基線二十四浬間之海域，為中華民國鄰接區，得為該法所定之特定目的制定法令及查緝之相關規定，及海關緝私條例第六條所定「沿海二十四浬以內之水域」之緝私海域，資為認定此部分乙○○等六人自大陸地區私運物品至上述新竹新豐外海十二點四浬（即北緯二十四度五十九分、東經一二○度四十五分）處海域被警查獲，為已進入台灣地區，其等準走私行為已屬既遂之依據，於法尚有未合。又據原判決事實欄、記載上訴人戊○○、甲○○、庚○○、丙○○、己○○等係在臺灣海峽外海三十五浬附近海域向大陸漁船漁民販入大陸豬腳筋一千八百零三公斤及未貼專賣憑證之「大衛杜夫」洋菸二千七百五十包，私運至新竹漁港，為警查獲。而己○○另與辛○○、壬○○係於新竹外海約二十浬之海域，向大陸漁船上之漁民販入大陸冬筍二千公斤，私運進入新竹漁港被查獲，如果無訛，該二處究竟係在公海上或屬大陸地區，尚有未明。原判決既未明確認定該二地點屬於大陸地區，亦未認定上訴人與出售該等物品之大陸人員有共犯關係，而謂在該二處向大陸地區之漁船人員購買上開物品後載運至新竹漁港，為自大陸地區私運管制物品逾公告數額進入臺灣地區，尚嫌速斷，並有理由不備之違法。再臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項規定：「中華民國船舶、航空器、及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區。」；同條例第八十條第一項規定：「中華民國船舶所有人或船長違反上開規定航行至大陸地區者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新台幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金」。原判決既認上訴人乙○○係「協同發壹號」漁船船長，與甲○○、庚○○、丁○○、戊○○及丙○○等六人，於八十六年五月三日晚上十一時許，駕駛上開漁船自新竹漁港報關出港，未經主管機關許可，直接航行至大陸地區之福建省平潭漁港，向大陸地區漁民販入原判決事實所載之物品後，私運進入臺灣地區，但未說明何以無該條例之適用，亦有可議。㈡、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第一條規定「臺灣省內菸酒專賣，暫依本條例之規定」，是在臺灣省外販賣未貼專賣憑證之菸類，自無適用該條例第三十七條第五款論罪科刑及適用同條例第四十條第一款宣告沒收之餘地。依原判決所認定之事實，上訴人戊○○等五人係在新竹外海三十五浬處販入上述未貼專賣憑証之「大衛杜夫」洋菸二千七百五十包，而私運進入臺灣地區之新竹漁港，未及販出即被查獲。如果無訛，其販入上開未貼專賣憑證之香菸，如非在臺灣省，且尚未賣出，即被查獲，依前開說明，是否成立臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，即待釐清。原審未予調查釐清，遽認上訴人戊○○、甲○○、庚○○、丙○○、己○○等五人就原判決事實部分所為，除成立懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口逾公告數額罪外，尚成立臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，且係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，而從一重之私運管制物品罪處斷，並將扣案未貼專賣憑證之「大衛杜夫」洋菸二千七百五十包，依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款予以宣告沒收，即有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月十五日：