裁判字號：臺灣高雄地方法院101年重訴字第377號民事判決
裁判日期：民國102年01月29日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決101年度重訴字第377號原告 蔡奎元 法定代理人 蘇美瑜 原告 蔡佳容 法定代理人 王麗香 原告 蔡松霖 共同 李慶榮 律師訴訟代理人 孫守濂 律師
許泓琮 律師被告 蔡佳玲 訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國10
2年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地，於民國一百年一月十日以讓與為原因、設定債權額為新臺幣壹仟捌佰萬元之抵押權暨所擔保之債權均不存在。
被告應將上開抵押權之設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，此有最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。查本件原告主張其等與被告均係坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分各為4分之1，而被告雖於民國100年1月10日以讓與為原因而登記成為系爭土地之抵押權人（設定權利範圍為全部），然該抵押權所擔保之債權已不存在，故該抵押權亦因此而不存在，惟因系爭土地上仍存在該抵押權登記，已妨害原告就系爭土地所有權行使之圓滿性，且原告欲出售系爭土地亦須除去該抵押權登記等情，堪認該抵押權之存在足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由對被告之確認判決加以除去，揆諸前揭判例意旨，原告起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，自有即受確認判決之法律上利益存在，堪予准許。
二、原告起訴主張：訴外人鍾○○、鍾○○前因積欠訴外人張○○款項，故以其等共有之系爭土地為之設定擔保債權額新臺
幣（下同）1,800萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保，而原告父親蔡○○又自張○○處受讓上開債權及系爭抵押權，嗣鍾○○、鍾○○為清償上開債務，乃以系爭土地作為抵償，而於85年12月13日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉予蔡○○所指定之趙○○名下而為借名登記，蔡○○為擔保系爭土地之所有權，故遲未塗銷系爭抵押權登記， 嗣兩造 於97年8月1日因買賣取得系爭土地之所有權，應有部分各4分之1，然原告之姑姑蔡○○前於95年5月11日趁蔡○○住院意識不清之際，將系爭抵押權以讓與為原因而移轉登記於己名下，其再於98年2月20日將系爭抵押權登記讓與其友人盧○○，盧○○復於100年
1月10日將系爭抵押以權讓為原因移轉予被告，惟蔡○○前係為保障系爭土地所有權而未塗銷系爭抵押權登記，系爭抵押權所擔保之債權早已因抵償而不存在，故被告雖迭經讓與而取得系爭抵押權，惟系爭抵押權所擔保之債權既已消滅，依抵押權從屬性，系爭抵押權自屬不存在，而系爭抵押權因未予塗銷，致原告無法充分利用系爭土地而受到侵害，爰依民事訴訟法第247條及民法第767條、第
821條、第870條規定提起本訴等語，並聲明求為判決如
主文所示。
三、被告則以：伊對於原告主張鍾○○、鍾○○係為抵償積欠蔡○○之債務，而欲將系爭土地所有權讓與蔡○○，而蔡○○則將系爭土地借名登記於 趙慈和 名下，以及原告所述伊取得系爭抵押權之過程固不爭執，惟因蔡○○將系爭土地借名登記於趙○○名下時，系爭抵押權所擔保之債權已變更為蔡○○對於趙○○之系爭土地移轉登記請求權，故系爭抵押權並不消滅，又蔡○○嗣後取得系爭抵押權，乃係因蔡○○積欠蔡○○2,000萬元之款項未予清償，蔡○○為擔保上開債務，而本於自由意志將系爭抵押權讓予蔡○○，是蔡○○對蔡○○就系爭抵押權確有擔保債權存在，系爭抵押權確屬存在，原告請求為無理由等語置辯，並聲明求為駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項及主要爭點：㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭土地原為鍾○○、鍾○○所有，其等因積欠張○○款項
，故以系爭土地為之設定擔保債權額1,800萬元之系爭抵押權，而蔡○○又自張○○處受讓上開債權及系爭抵押權，嗣鍾○○、鍾○○為清償上開債務，而於85年12月13日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉至 蔡旭堂 所指定之趙○○名下以抵償上開債務，惟系爭抵押權登記並未塗銷。
⒉兩造於97年8月1日因買賣取得系爭土地之所有權，權利範圍各4分之1。
⒊系爭抵押權於95年5月11日以讓與為原因登記於蔡○○名下
，蔡○○再於98年2月20日將系爭抵押權讓與盧○○，盧○○再於100年1月10日將系爭抵押權讓與被告。
⒋以蔡○○名義之帳戶內，於90年5月2日有以轉帳方式將2,
000萬元匯入蔡○○帳戶之紀錄。㈡主要爭點：
⒈系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒉系爭抵押權是否存在？⒊原告請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870條定有明文。又抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，且抵押權之設定既在擔保債權之履行而為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦於主債權因清償抵銷，免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅。再者，抵押權從屬於主債權，其債權及抵押權恒屬於同一人，故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，須隨同主債權之讓與而移轉於受讓人，此乃抵押權之從屬性使然，此有最高法院69年度台上字第35號、78年度台上字第944號、83年度台上字第423號裁判要旨可資參照。
㈡經查，原告主張系爭土地原為鍾○○、鍾○○所有，其等因
積欠張○○款項，故以系爭土地為之設定擔保債權額1,800萬元之系爭抵押權以為擔保，而蔡○○又自張○○處受讓上開債權及系爭抵押權，嗣鍾○○、鍾○○為清償上開債務，而於85年12月13日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉予由蔡○○借名之趙○○以抵償上開債務，惟系爭抵押權登記於斯時並未塗銷等事實，此為兩造所不爭執，並有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所101年10月29日高市地鹽登字第00000000000號函文暨所附系爭土地登記謄本及異動索引、異動清冊等件附卷可稽（見本院卷第38至50頁），自堪信為真實。是系爭抵押權既原係鍾○○、鍾○○為擔保其等對於張○○所負債務而設定，經蔡○○受讓張○○之上開債權及系爭抵押權後，鍾○○、鍾○○乃以將系爭土地所有權移轉予蔡○○所指定之第三人趙○○之方式清償上開1,800萬元債務，系爭抵押權所擔保之1,800萬元債權自已因該清償而消滅，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權於上開1,800萬元債權消滅時，亦應隨之歸於消滅而不存在，是原告主張系爭抵押權已因當時之清償而消滅乙節，應屬有據。雖被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權於蔡旭堂將系爭土地借名登記於趙○○名下時，已變更為蔡○○對於趙○○之系爭土地移轉登記請求權云云，惟抵押權不得為其他債權之擔保，此為民法第87
0條所明定，縱蔡○○對趙○○就系爭土地有借名關係之移轉登記請求權存在，蔡○○若欲擔保該請求權，應另循其他合法方式為之，系爭抵押權原所擔保之上開1,800萬元借款債權，本無從由之逕行變更為系爭土地之移轉登記請求權，且土地移轉登記請求權得否為抵押權所擔保之標的亦屬有疑，故被告所辯核屬無據；再者，系爭抵押權早於85年12月13日即隨所擔保債權之清償而併同消滅，姑且不論被告所稱蔡○○積欠蔡○○2,000萬元款項之情是否為真正，因蔡○○本已無從自蔡○○處受讓取得業已不存在之系爭抵押權，同理，盧○○及被告亦無法再輾轉受讓而取得之，被告此部分辯解同為無據。從而，系爭抵押權所擔保之1,800萬元債權既已因清償而消滅，系爭抵押權亦已失其依附而隨同消滅，則原告訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。
六、綜上所述，本件原告訴請確認系爭抵押權暨所擔保之債權已不存在，而被告所辯均不足以證明系爭抵押權仍屬存在，原告上開主張，洵屬有據。又系爭抵押債暨所擔保之債權既均不存在，惟系爭抵押權登記仍繼續存在，自係對原告行使其對於系爭土地之所有權造成妨害，故而原告訴請被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年1月29日
民事第三庭法官陳芸珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年1月29日
書記官林秀泙