裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第1165號刑事判決
裁判日期：民國108年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第1165號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告曾瀚陞選任辯護人彭佳元律師（法律扶助）上訴人即被告 鍾明 均選任辯護人 周仲鼎 律師
劉育廷 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第518號中華民國108年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第30396、30397號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分，均撤銷。
曾瀚陞犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。
鍾明均 犯如附表一編號2、3所示之罪，處如附表一編號2、3「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑與沒收）。應執行有期徒刑肆年肆月。
其他上訴駁回（無罪部分）。
犯罪事實
一、曾瀚陞、鍾明均2人明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國106年8月間，分別加入姓名年籍不詳、綽號「哥哥」之成年男子所操縱、指揮之販毒組織，及其所「指派之人」或其他成員等3人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織。曾瀚陞、鍾明均分別與「哥哥」及其「指派之人」共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由綽號「哥哥」提供愷他命、廠牌iphone6行動電話1支（工作機）與車牌號碼000-0000之自用小客車供代步，且上述工作機利用網路通訊軟體微信（WeChat）帳號暱稱「老地方」內建「廣告助手」群發「2公斤330
0、4公斤6500」等暗示販賣愷他命廣告予不特定人，有意購買愷他命之人，即會主動與帳號暱稱「老地方」之工作機持用者聯繫。曾瀚陞、鍾明均分別輪值早、晚班方式（早上10點至晚間10點係早班，反之則晚班，可調班），持上開等物於各自值班期間內，即附表一所示時間、地點販賣第三級毒品愷他命之行為【販毒者、購毒者、時間、地點、毒品種類、數量及價格等，詳如附表一所載】，每次販售可從中獲取新臺幣（下同）200元。而曾瀚陞、鍾明均於交接工作機與小客車下班時，撥打工作機內建通訊軟體facetime和綽號「哥哥」聯繫後，將值班販毒所得扣除個人獲利持往約定地點交予綽號「哥哥」或其「指派之人」，並向之再取得愷他命，以前述方式於下次值班期間再販賣予不特定人。嗣經臺中市政府警察局第二分局員警於執行勤務，發現車牌號碼000-0000之自用小客車行跡可疑而實施跟監，於同年10月24日22時30分許，在臺中市○○區○○○街路段，察覺楊○偉進入該車內疑似交易毒品，再持續進行跟監蒐證，於臺中市○○區○○路段上，見鍾明均與曾瀚陞2人交班，企圖躲避警方查緝。為警循線於同年11月8日晚間，在臺中市○區○○街與太平路前，車牌號碼000-0000之自用小客車停放路旁，乃實施埋伏守候，而鍾明均亦駕駛車牌號碼000-0000之自用小客車前來並停放上址附近，且曾瀚陞進入鍾明均駕駛之前開用自小客車後座，遂於該日23時許，警方上前實施盤查，經曾瀚陞、鍾明均同意搜索後，當場在2人隨身攜帶之皮包內分別扣得如附表二編號1-10所示之物，及於同年月9日凌晨0時35分許，在臺中市○區○○街○○號0樓0室之曾瀚陞租屋處內扣得附表二編號11-13所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分；
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告等及其等辯護人對各該證據能力均不爭執，且至言詞辯論終結前，均未聲明異議（見本院卷第289-290頁），本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，即被告曾瀚陞就附表一編號1、被告鍾明均
就附表一編號2、3部分，業據被告2人於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且經證人王○文、楊○偉證述在卷，復有偵查報告、臺中市政府警察局第二分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、手機翻拍、現場及蒐證照片等在卷可參（偵30396卷第6-11頁、第53-58頁、第60-65頁、第71-75頁、第95-129頁、第189頁、第196頁；偵30397卷第185頁、第191頁），及扣案如附表二所示之物可資佐證。又扣案如附表二編號1至3、5之物，經送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法檢驗，均檢出第三級毒品等情（詳見附表二編號1至3、5所載），亦有該院107年12月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、107年12月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、106年12月13日草○鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可按（偵30396卷第197-202頁；偵30397卷第192頁、第194頁）。從而，被告2人分別販賣第三級毒品之自白應與事實相符，應堪採信。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價外，實難查得其交易實情，依據被告2人皆稱：無論包數，送1趟貨就是抽成200元等語（原審卷第36頁背面、第70頁背面）；佐以，其等對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將毒品一概無償轉讓他人之理，是被告2人主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
㈢綜上，被告2人上揭販賣第三級毒品愷他命犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪部分：㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實
施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。又，上開條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起施行，該條例第2條第1項修正為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
㈡核被告曾瀚陞就附表一編號1、被告鍾明均就附表一編號2所
為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告鍾明均就附表一編號3所為，係毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人各與「哥哥」、「指派之人」及其他成員間有犯意聯絡及行為分擔，成立共同正犯。渠等各持有第三級毒品部分（含愷他命及毒咖啡包），尚無證據證明純質淨重超過20公克以上，自不成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，故持有第三級毒品部分，無為販賣第三級毒品罪所吸收，併此敘明。又依上開意旨，被告2人參與販毒集團，而成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，且於參與時，上手「哥哥」即告以需輪值交付毒品予購毒者，是此部分首次犯行與所為販賣第三級毒品罪成立想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第3項共同販賣第三級毒品罪。
㈢被告鍾明均就附表一編號2、3販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣被告鍾明均前因傷害案件，經原審以104年度豐簡字第386號
判決處以有期徒刑2月確定，於104年9月17日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其固係於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪；然按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，…其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院大法官會議釋字第775號解釋文可資參照）。觀諸被告鍾明均所犯之前案，係用手掌毆打並持椅子丟擊被害人，本案則係擔任毒品「小蜜蜂」送貨販賣，二者犯罪之目的、行為、態樣及情節，均顯不相同，本案被告鍾明均所犯，如依刑法第47條第1項之規定予以加重，其人身自由將遭受過苛之侵害，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，爰依前揭釋字第775號解釋文之意旨，不予加重其刑。
㈤被告2人對於販賣第三級毒品之犯罪事實，於警、偵訊、原
審及本院審理中皆自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告2人基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，被告曾瀚陞於附表一編號2、3，被告鍾明均於附表一編號1所示時間、地點，為販賣第三級毒品愷他命之行為。因認被告2人另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例可供參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。
三、公訴意旨認被告曾瀚陞就附表一編號2、3，被告鍾明均就附表一編號1所為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告2人供述加入綽號「哥哥」為首之販毒集團，其2人交替輪流日、夜班1組「小蜜蜂」送貨等詞資為論據。惟被告等之辯護人則以：被告2人是各自於輪班時間內送貨予各自購毒者，未共享利潤、帳目亦分開，且就對方送貨販毒交易之對象、數量或金額等內容並不知悉置辯。經查：
㈠證人楊○偉於警、偵訊均證稱：伊約1年前從微信暱稱「老
地方」得知有販賣第三級毒品，之前都是別人送貨來給伊，後來106年10月17日、11月7日是被告鍾明均來送貨，整個交易過程都是伊與被告鍾明均交談，愷他命是由被告鍾明均自方向盤夾層拿出來交付，伊也是把現金拿給被告鍾明均，另外10月24日則是被告曾瀚陞1人駕車前來交易，伊先進入車內把現金4,000元給被告曾瀚陞，他再拿1包愷他命給伊等語（偵30396卷第47-48頁、第180頁）。故由上可知，證人即藥腳楊○偉每次分別和被告曾瀚陞或鍾明均其中1人交易毒品，並不會有被告2人同時送貨交易之狀況。
㈡又被告曾瀚陞、鍾明均於警、偵訊時供稱：上手「哥哥」會
提供愷他命、工作機及車號000-0000自用小客車代步，2人輪流值班，再約定交接時間及地點，交接工作機與小客車，毒品不夠時要聯絡「哥哥」在哪裡去向他拿，或是「哥哥」每2、3天固定聯絡並指示地點叫別人帶毒品過來；10月24日是被告曾瀚陞前去和楊○偉交易，10月17日與11月7日是被告鍾明均前去和楊○偉交易，不管跑1趟賣多少錢就是抽200元，下班後如果身上有販賣所得會直接把錢交回給「哥哥」等語（偵30396卷第17頁、第26頁、第161頁、第169頁）；於原審審理時亦供承：誰的班就誰處理，不會2人一起出去送，販賣所得扣除每趟送貨200元自己收起來，剩下的錢是各自交給上手「哥哥」，除非沒有找到上手才會給下一班去處理，交接時並不會陳報自己販賣的情形等語（原審卷第70頁）。可見被告2人原則上各自獨立運作，僅日、夜班輪值主要交接工作機與小客車，至於毒品愷他命來源係由上手「哥哥」、「指派之人」提供暨收取販賣所得款項，顯然販毒核心之「毒品」與「價款」均係由上手控制掌握及彙算，則被告2人固與上手「哥哥」及其「指派之人」有犯意聯絡及行為分擔，然而被告2人間對於彼此值班期間內交易時地、對象、數量或金額均不知悉的情況下，尚難逕以毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑7年以上有期徒刑之重罪刑責相繩。
參、上訴之准駁
一、檢察官上訴部分㈠檢察官上訴意旨略以：①查證人即藥腳楊○偉每次分別和輪
流值班之被告曾瀚陞或被告鍾明均購買第三級毒品交易完成等情，是被告2人就附表一所示3罪均應負共同正犯之責；②刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。原審判決未依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知強制工作亦有違誤等語。
㈡經查：
⒈本件尚乏積極證據足資證明被告2人，就附表一所示3罪間有犯罪聯絡及行為分擔，理由已詳見前述。
⒉法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分
，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院97年度台上字第4308號判決意旨參照）。依上開見解，本案被告2人既從一重論以販賣第三級毒品罪，自無從依組織犯罪防制條例第3條第3項諭知強制工作。檢察官上訴意旨引用最高法院108年度台上字第47、337、808號見解固與前揭最高法院107年度台上字第1066號判決所持見解不同。然最高法院居於法律審之位階，就本案所涉事實之法律見解前後既有分歧，此項法律見解之歧異雖與事實認定所適用「罪疑惟輕」原則不同，但類推其精神及參酌刑法第2條第1項但書有關法律變更採取「從輕主義」之體系性解釋，最高法院法律見解分歧之不利益自不應歸於被告，是檢察官上訴，請求依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，分別諭知被告強制工作之主張為本院所不採。
㈢綜上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，
就被告曾瀚陞有附表一編號2、3，被告鍾明均有附表一編號1之販賣第三級毒品犯行部分，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切證據，足以證明被告等確應負此部分罪責，被告之犯行尚屬不能證明。另就檢察官上訴請求依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，分別諭知被告強制工作之主張，亦為本院所不採。原審以不能證明被告等2人此部分犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告等此部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
二、被告2人上訴部分㈠被告曾瀚陞上訴意旨略以：①被告於本案販賣毒品之參與行
為是否即構成參與組織犯罪，尚乏積極證據證明；②被告年僅24歲，無販賣毒品前科且坦承本件犯行，獲利甚微，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。被告鍾明均上訴意旨略以：被告因配偶有孕在身，鋌而走險為本件犯行，深感懊悔且獲利甚微，縱經自白減輕其刑後，縱科以最低之刑仍嫌過重，請求依刑法第59條酌減其刑。又，被告年僅25歲，社會歷練不足，考量刑罰對被告及家屬之痛苦，原審量刑亦屬過重，請求減輕等語。
㈡經查：
⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實
施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。被告2人加入綽號「哥哥」之成年男子為首之販毒集團，2人擔任「小蜜蜂」將販賣所得交予「哥哥」或其指派之人，並向之取得下次販售毒品愷他命，業據被告2人一致陳稱確有「哥哥」及其「指派之人」（偵30396卷第161頁背面、第169頁），此外，組織內尚有其他「小蜜蜂」成員，亦據被告曾瀚陞、證人楊○偉陳述在卷（偵30396卷第48頁、第162頁）。而該販毒集團所實施之販賣第三級毒品罪，就毒品取得、廣告訊息發送、聯繫購毒者送貨等各環節，均由多人分工處理，且被告2人均係聽命「哥哥」之指示為之，日夜輪班，即經由縝密計畫與分工及互相配合而完成之犯罪，暨集團係由多數人所組成之於一定期間內存續以實施販毒為手段以牟利之具有完善結構之組織，已如上述，自屬3人以上以犯最重本刑逾5年以上有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織甚明。被告曾瀚陞此部分之上訴理由，不為本院所採。
⒉次按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。被告2人遭查獲販賣愷他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別， 惟渠 等所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，且被告2人經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已難認有何過重情事，亦難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院認被告2人所為販賣第三級毒品愷他命犯行，依一般國民社會感情，對照可判處之刑度，尚無從再適用刑法第59條規定之餘地。
三、檢察官及被告2人前揭上訴理由雖不為本院所採，惟查：原審判決於犯罪事實欄已載明：「一、曾瀚陞、鍾明均2人明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國106年8月間，加入姓名年籍不詳、綽號『哥哥』之成年男子所操縱、指揮之販毒組織，及其所『指派之人』或其他成員等3人以上，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，【共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡】，由綽號『哥哥』提供愷他命、廠牌iphone6行動電話1支（工作機）與車牌號碼000-0000之自用小客車供代步，．．．」等語，然嗣於理由欄復認定被告2人間就販賣毒品並無共同正犯關係，前後尚有矛盾。檢察官上訴意旨，另指摘原審判決事實之認定與理由不相一致，即屬有據。是原審判決就有罪部分既有可議之處，即屬無可維持，應將此部分撤銷改判。爰審酌被告2人正值青壯之年，明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟加入販毒集團以送貨販賣毒品牟利，並以通訊軟體傳播販毒訊息，影響層面廣泛，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會安全，所為實值非難；惟念其2人犯後坦承犯行，態度尚佳，衡酌查獲販賣毒品之次數1、2次、對象僅1人，各次販毒對價3,500元至4,000元間不等，送貨1趟分得利益200元，從中獲利非高，渠等擔任「小蜜蜂」之角色情節非如上手高層，綜合各次犯罪目的、手段、所得利益、對社會所生危害、個人智識程度、經濟與生活狀況（參原審卷第73頁之審理筆錄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就被告鍾明均部分定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠關於販賣毒品所用之物，除有刑法第38條之2第2項之情形而
得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之。查：①被告曾瀚陞就附表一編號1、被告鍾明均就附表一編號2、3販賣第三級毒品之犯行，已分別收取如附表一所示購毒款項，且各次分得200元，以上雖均未扣案，然係其犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，亦均應依刑法第38條之1第1項及第3項規定在各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②扣案如附表二編號6所示廠牌iphone6行動電話1支，係被告2人所使用、供聯繫附表一交易毒品所用之物，自仍應在各該罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈡又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販
賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1之愷他命11包，經送請鑑定結果均檢出三級毒品成分，詳如前述，乃被告曾瀚陞之販毒所餘毒品（原審卷第36頁背面），爰依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；而外包裝乃用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依上述規定予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，不另為沒收之諭知。
㈢扣案如附表二編號2-5、7、8、10至13等物，業據被告2人供
稱毒咖啡包係個人施用第三級毒品所用，夾鏈袋供施用分裝，磅秤已壞掉，現金為自己零花，鋁箔包裝袋與行動電話與本案無關（原審卷第36頁背面至第37頁、第68頁），俱與本件販毒無涉，復查無積極事證認係供本案犯罪所用、所得或相關之物，均非違禁物，爰不予諭知沒收。
㈣另毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使
用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬犯罪行為人所有供犯該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收。又販賣毒品者所販賣之毒品可隨身攜帶，其代步之工具，尚非上述規定所謂「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」（最高法院106年度台上字第1602號判決意旨參照）。扣案如附表二編號9之ALW-0316車鑰匙既為啟動自用小客車所用，縱被告2人駕駛前往送貨販毒，然交易之愷他命重量尚微，可隨身攜帶，則該自用小客車僅作為代步之工具，況該車非被告2人所有，亦不認識車主（原審卷第62頁之公路監理電子閘門─車主 陳慧瑜 、第68頁背面），故無庸諭知沒收，末此敘明。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成起訴，檢察官朱介斌提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國108年7月17日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
除無罪部分，檢察官上訴受速審法限制外，其他均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國108年7月17日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：
┌──┬───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┐│編號│販毒者│購毒者│時間│地點│毒品種類│交易價格│過程或聯絡方式│││││││/數量│(新臺幣)││├──┼───┼───┼────┼──────┼────┼────┼────────┤│1│曾瀚陞│楊○偉│106年10│臺中市○○區│愷他命/│4,000元│楊○偉於該日先以│││││月24日22│○○○街之「│1包││持用行動電話通訊│││││時30分許│健身工廠」門│││軟體微信，與曾瀚││││││口│││陞持用工作機微信│││││││││帳號「老地方」聯│││││││││繫約定後，楊○偉│││││││││自行到場，曾瀚陞│││││││││則獨自駕駛車牌號│││││││││碼000-0000之自用│││││││││小客車前去，由楊│││││││││○偉進入該車內，│││││││││雙方完成如左之交│││││││││易。││├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：組織犯罪防制條例第3條第1項後段、毒品危害防制條例第4條第3項││├──────────────────────────────────────┤││罪名及宣告刑：曾瀚陞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表二編號│││1、6所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元均沒收，於全部或│││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤│2│鍾明均│楊○偉│106年10│臺中市○○區│愷他命/│4,000元│楊○偉於該日先以│││││月17日22│臺灣大道0段│1包││持用行動電話通訊│││││時許│000號之楊○│││軟體微信，與鍾明││││││偉居所○下附│││均持用工作機微信││││││近│││帳號「老地方」聯│││││││││繫約定後，楊○偉│││││││││自行到場，鍾明均│││││││││（原起訴書誤載為│││││││││曾瀚陞，業經公訴│││││││││檢察官當庭更正，│││││││││參原審卷第66頁）│││││││││獨自駕駛車牌號碼│││││││││000-0000之自用小│││││││││客車前去，由楊○│││││││││偉進入該車內，雙│││││││││方完成如左之交易│││││││││。││├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：組織犯罪防制條例第3條第1項後段、毒品危害防制條例第4條第3項││├──────────────────────────────────────┤││罪名及宣告刑：鍾明均共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；扣案如附表│││二編號6所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元均沒收，於全部│││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├──┼───┬───┬────┬──────┬────┬────┬────────┤│3│鍾明均│楊○偉│106年11│同上│愷他命/│3,500元│楊○偉於該日先以│││││月7日15││1包││持用行動電話通訊│││││時許││││軟體微信，與鍾明│││││││││均持用工作機微信│││││││││帳號「老地方」聯│││││││││繫約定後，楊○偉│││││││││自行到場，鍾明均│││││││││則駕駛車牌號碼00│││││││││0-00000自用小客│││││││││車搭載不知情女友│││││││││王○文前去，由楊│││││││││○偉進入該車內，│││││││││雙方完成如左之交│││││││││易。││├───┴───┴────┴──────┴────┴────┴────────┤││所犯法條：毒品危害防制條例第4條第3項││├──────────────────────────────────────┤││罪名及宣告刑：鍾明均共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月；扣案如附表│││二編號6所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰元均沒收，於全部│││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│└──┴──────────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬───────────────────────┬──┬────┐│編│名稱│數量│所有人/││號││單位│持有人/│││││保管人│├─┼───────────────────────┼──┼────┤│1│愷他命【偵30396卷第197-198頁衛生福利部草屯療│11包│曾瀚陞│││養院107年12月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書│││││，檢出第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重分別為1.31│││││40公克、1.3109公克、1.3840公克、1.3998公克、1.│││││4023公克、1.3762公克、1.3770公克、1.3848公克、│││││1.3618公克、1.3744公克、1.3535公克】│││├─┼───────────────────────┼──┤││2│金粉色印小豬圖案鋁箔包裝【內含褐色粉末，即毒咖│5包││││啡包，偵30396卷第197-198頁衛生福利部草屯療養│││││院107年12月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，│││││檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethy│││││laminopentiophenone、MEAPP）、微量3,4-亞甲基│││││雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcayhinon│││││e、Methylone、bk-MDMA）、微量3,4-亞甲基雙氧│││││苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）│││││抽驗1包：驗餘淨重7.2427公克。│││├─┼───────────────────────┼──┤││3│黑色鋁箔包裝【內含褐色粉末，即毒咖啡包，偵3039│2包││││6卷卷第197-198頁衛生福利部草屯療養院107年12│││││月15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，檢出第三級│││││毒品甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopent│││││iophenone、MEAPP）、微量氯乙基卡西酮（Chloro│││││ethcathinone、CEC）│││││抽驗1包：驗餘淨重0.5901公克。│││├─┼───────────────────────┼──┤││4│現金2,300元│仟鈔│││││1張│││││、伍│││││佰1│││││張、│││││佰鈔│││││8張││├─┼───────────────────────┼──┼────┤│5│白色印鯊魚圖案鋁箔包裝【內含褐色粉末，即毒咖啡│2包│鍾明均│││包，偵30397卷第192頁衛生福利部草屯療養院106│││││年12月13日草○鑑字第0000000000號鑑驗書，檢出第│││││三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylamino│││││pentiophenone、MEAPP）、微量3,4-亞甲基雙氧甲│││││基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcayhinone、Me│││││Mthylone、bk-MDMA）、微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙│││││基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、微量5-甲氧基-N-│││││甲基-N-異丙機色胺（5-Methoxy-Nmethyl-N-isoprop│││││yltryptamine、5-MeO-MIPT）、微量甲苯基甲胺戊酮│││││（Methylpentedrone、MPD）│││││抽驗1包：驗餘淨重7.2735公克。│││├─┼───────────────────────┼──┤││6│廠牌iPhone6行動電話（IMEI：000000000000000）│1支││││（螢幕破裂）│││├─┼───────────────────────┼──┤││7│廠牌iPhone6行動電話（IMEI：000000000000000）│1支││├─┼───────────────────────┼──┤││8│廠牌iPhone8行動電話（IMEI：000000000000000）│1支││├─┼───────────────────────┼──┤││9│000-0000車鑰匙│1副││├─┼───────────────────────┼──┤││10│現金2,000元│仟鈔│││││2張││├─┼───────────────────────┼──┼────┤│11│電子磅秤│1臺│曾瀚陞│├─┼───────────────────────┼──┤││12│乾淨夾鏈袋│1包││├─┼───────────────────────┼──┤││13│未印圖案之鋁箔包裝袋│1包││└─┴───────────────────────┴──┴────┘