裁判字號：最高法院90年台上字第5494號刑事判決
裁判日期：民國90年09月06日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十年度台上字第五四九四號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○庚○○戊○○乙○○己○○丁○○右上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年五月三日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第一二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度少連偵字第二三八號、八十四年度少偵字第四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依證人劉昭谷及被害人張晃嘉、 蘇志榮 、 林錫勳 、 莊志賢 、 陳家福 於警訊之陳述，及共同被告 張新寶 、 陳永科 於警訊之供詞觀之，共同追殺上開五名被害人及死者 劉志清 兩處發生事故點之人數，據被害人所陳應分別在十五至三十人間，而騎乘圍殺被害人之機車至少應有八至二十輛之間，該參與殺人之共同被告至少應包括本件被告庚○○、甲○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○、丁○○等七人（下稱被告庚○○等七人）；而行兇之動機，依據共同被告張新寶、陳永科之敘述，既攜有長刀、瓦斯長槍、掃刀、短刀等兇器，則本件被告庚○○等七人加入該機車行列所為何事，已十分明朗；且六被害人與本件被告庚○○等七人既素昧平生，且同時為被告庚○○等七人夥同其他共同被告計二十人左右圍殺，被害人等逃命已未及，焉有餘裕反身確認究何被告對之行兇，是原判決以被害人均無法明確指認何被告所為及被告庚○○等七人亦無法瞭解欲往公墓及 員林 之目的，而認為無共同犯罪之意思聯絡，實有採證違背經驗及證據法則之違法。㈡、被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○有共同參與行兇犯行，已據共同被告 高冠智 、 蕭百宗 、張新寶於警訊時指辨無訛，而被告庚○○等七人於犯後所舉證人（即親朋好友）以證明案發時彼七人均不在場，既經法院查明係證人事後迴護被告等不實證詞，不予採信，業經原審之前審分別查證無誤在卷，是被告庚○○等七人因共同被告 謝家銘 之提議前往員林尋仇，彼等夥同共同被告謝 榮宗 、蕭百宗、張新寶、陳永科、 曾森煒 、高冠智、 陳彥廷 、 葉俊成 及多位不詳姓名之年輕人，分別攜帶手槍、掃刀、武士刀等殺人利器共同追殺劉志清等六被害人，雖僅由謝家銘、 謝榮宗 、陳彥廷、 盧俊豪 及其他不詳姓名人持掃刀、木劍等物連續砍殺劉志清等六人，並造成其中一人死亡，然此不法殺人犯行，自均在本件被告庚○○等七人預見之中，且不違背彼等七人利用他人犯罪，以達彼等共同殺人之本意，是以被告庚○○等七人在共同意思聯絡範圍內，當然應負殺人及持有刀械等刑責，乃本件原審疏未審酌，其判決實有採證違背證據法則及重要證據漏未踐行調查之違法云云。
惟查：原判決綜核卷內證據資料，認不能證明被告庚○○等七人犯罪，因而維持第一審諭知被告庚○○等七人無罪部分之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及其取捨證據認定之理由，並說明①依同案被告張新寶警訊筆錄所供，本件被告庚○○等七人中並未提及甲○○及乙○○，雖提及有帶兇器短刀的僅有被告戊○○、己○○二人，但對被告戊○○、己○○如何前往員林，張新寶並不知情，而其餘被告庚○○、丙○○、丁○○等人如何行兇，張新寶亦均未提及，且僅能確認謝家銘有持刀砍人。又依張新寶在第一審法院審理中及原審法院前審（更一審）所供內容，明顯與其在警訊時所供內容不符，除提及有蕭百宗、謝家銘、高冠智、陳彥廷、盧俊豪外，本件被告庚○○等七人除庚○○、己○○、戊○○等三人有去公墓外，張新寶則供稱未見其餘被告前往公墓，惟對於何人前往員林行兇，張新寶則供稱僅有葉俊成、高冠智、謝家銘、蕭百宗及其本人，並未提及被告庚○○等七人，是縱認被告庚○○、戊○○、己○○等人均有前往公墓，惟被告庚○○等七人依張新寶在第一審法院之供述，亦無從認定被告庚○○等七人涉有本件殺人犯行。②同案被告陳永科於警訊筆錄內容僅提及謝家銘砍人之情形，並未提及被告庚○○等七人如何行兇之詳細過程。同案被告高冠智在警訊、第一審法院調查時及同案被告謝家銘在警訊所供，搭載謝家銘前往員林行兇之人應為高冠智，且持兇器之人，依謝家銘所供並無被告庚○○等七人；而行兇之過程，亦未見高冠智、謝家銘提及被告庚○○等七人如何追殺被害人張晃嘉、 蕭明昌 、林錫勳及劉志清；復無從以高冠智之供述認定被告庚○○等七人涉有本件殺人犯行。同案被告葉俊成、曾森煒在第一審法院調查時之證述，亦未能證明被告庚○○等七人攜帶何兇器，且未能證明被告庚○○等七人有在員林及黃金帝國追殺何人。同案被告蕭百宗在警訊及於原審前審（更三審）所供，指蕭百宗與恐龍、 阿吉 、榮宗等四人追殺往右轉之機車，而追殺劉志清、莊志賢、林錫勳三人者為謝家銘、陳彥廷、盧俊豪、高冠智、『 溪州仔 』等人，並未見提及被告庚○○等七人如何行兇，亦無從認定被告庚○○等七人涉有本件殺人等犯行。③被害人蘇志榮、張晃嘉、蕭明昌、林錫勳、莊志賢對於行兇之人亦未能詳細指認，而同案被告謝家銘、張新寶、高冠智、陳永科、蕭百宗、葉俊成、陳彥廷、曾森煒等亦未能明確供稱被告庚○○等七人持何兇器、殺害何人或傷害何人為明確之指稱，僅能對謝家銘殺害劉志清及追殺蘇志榮、張晃嘉、蕭明昌、劉志清、莊志賢、林錫勳確認為蕭百宗、恐龍、阿吉、榮宗及謝家銘、陳彥廷、盧俊豪、高冠智、『溪州仔』等人所為，並未含被告庚○○等七人，而本件張新寶所謂之提議人謝榮宗於警訊及偵查中均提及謝家銘、高冠智、陳彥廷及綽號 阿寶 之張新寶等人，亦未提及被告庚○○等七人有持何兇器、殺害本件被害人之供述。是本件依其他同案被告之供述均未能明確指稱被告庚○○等七人有持兇器及殺害本件被害人，而被害人張晃嘉、莊志賢、蘇志榮等人所受之傷害均為砍殺傷或槍傷，是本件被告庚○○等七人既均未持有刀或槍枝，自無從認定被害人蘇志榮、張晃嘉、蕭明昌、劉志清、莊志賢、林錫勳，陳家福等人係遭被告庚○○等七人所傷害或殺害。④被告甲○○部分：同在田中鎮公墓集合之被告謝家銘、高冠智、謝榮宗、葉俊成、張新寶、陳永科於警訊、偵訊及第一審法院均未曾提及被告甲○○有在田中鎮公墓集合或到員林鎮滋事情事，且張新寶於第一審法院訊問時，亦供述「未見到（甲○○）」；而蕭百宗於偵訊又供述「我以前是說在田中街上看到甲○○，沒說有在員林街上看到他。」，於第一審法院調查時亦供述「在外面逛，我逛到街上再到謝榮宗家，我從家裏去黃金帝國，看到甲○○自己一個人」，高冠智於偵訊中經檢察官詢以「你認識甲○○﹖」，高冠智更供述「認識，他沒來。」，謝家銘在警訊亦供述「甲○○在民國（下同）八十四年九月三日當晚由高冠智至他家找他，他說不去」，高冠智於第一審法院調查時亦供述「要他（甲○○）和我一起去逛街，我們有去逛街，後來甲○○在六點多（下午）就回去睡覺」、「甲○○未見到」等語，是本件被告甲○○部分除被告蕭百宗、張新寶警訊或偵訊供述外，別無任何事證。又前往公墓集合之目的因謝家銘及謝榮宗之提議而有不同，依謝家銘之提議是要去嚇一嚇人或教訓人，依謝榮宗之提議是要去報仇，惟均未提及是前往員林地區殺人，是縱認被告甲○○有前往公墓集合，亦無從執此集合之行為認定被告甲○○有共同前往員林殺人之犯意聯絡。⑤被告庚○○部分：謝家銘、高冠智、蕭百宗在警訊所供，均未提及被告庚○○有砍殺何人，且未提及庚○○有持何兇器，張新寶亦對於庚○○如何行兇亦未有任何之供述，是尚難僅憑謝家銘籠統且與蕭百宗供述不符之供述謂：在保齡球館前，有乙○○、庚○○追殺劉志清等人等語，而為不利於庚○○之認定。又證人即被告庚○○之母 謝邱俞 、弟 謝榮傑 證稱：當晚八時許打電話叫被告庚○○到彰化看護謝榮傑等語，核與庚○○辯稱未前往員林參與本件共同殺人犯行相符，惟縱認被告庚○○確有前往公墓集合，惟依前往員林之目的是嚇人或教訓人，均與本件殺人及傷害人不同，亦無從執此集合之行為認定被告庚○○有共同前往員林殺人之犯意聯絡。⑥被告戊○○、己○○部分：張新寶在第一審法院調查中已供稱「我只見到己○○，在員村加油站，有見到己○○和戊○○，戊○○說要去社頭，他們兩人先離開加油站，去何處我不知道」、「不知道（己○○可有帶刀），用衣服包著，很像短刀，不能確定，他說他要去社頭，他們兄弟二人」、「只有在員村加油站見到」、「三個現場均沒有見到他們二人」、「他們兩兄弟是在加油站見到」等語，是張新寶上開關於被告戊○○、己○○之供述顯然與其警訊之供述內容前後歧異。本案其餘被告謝家銘、高冠智、葉俊成、謝榮宗於警訊、偵訊、第一審及原審法院歷次審理均未曾有人指述被告戊○○、己○○有涉及本案，謝家銘在警訊時並表示「戊○○、己○○、 謝世源 等三人在我要返回田中途中，在田中與社頭交界處有遇到他們，我有問他們去何處，戊○○說他們到員林 高感度 看ＭＴＶ」；而張新寶在第一審法院調查時則表示案發日只有在田中鎮員村加油站遇到被告戊○○、己○○，本案案發現場並未見被告戊○○、己○○等語；又陳永科嗣後偵訊及審判時均矢口否認有參與本案，辯稱其僅到台豐保齡球館打保齡球云云，致無法由偵訊及審判程序之複訊過程查知其警訊供述是否合乎真實。證人謝世源於第一審法院調查時亦證稱：八十四年九月三日中午，即與己○○在一起，晚上並一起看ＭＴＶ，時間為自下午六時許開始到九點半，看完即回家等語，雖謝世源同時在第一審法院調查中證稱未遇見謝榮宗等人等語，惟依上開謝家銘在警訊中供稱：「……戊○○、己○○、謝世源等三人我要返回田中途中，在田中與社頭交界處有遇到他們三人，我有問他們去何處，戊○○說他們到 員林高 感度看ＭＴＶ。」，則謝世源遇見的是謝家銘等人並非謝榮宗，所以尚不得以謝世源證稱未見到謝榮宗，而否定戊○○及己○○等人是日有前往高感度看ＭＴＶ之事實，惟果謝世源所證並未見到謝家銘為真，惟亦無從為戊○○及己○○有為本件殺人及傷害犯行之積極證據，僅能證明戊○○及己○○當天未遇見謝家銘，況本件戊○○、己○○二人一再聲稱有前往高感度看ＭＴＶ，核與謝家銘所供及謝世源所證均相符，參諸上開同案被告陳彥廷、盧俊豪、謝家銘、高冠智、葉俊成、張新寶、陳永科等均未能明確指證被告戊○○及己○○如何殺害劉志清及傷害蘇志榮等六人，自無從僅憑被告張新寶、陳永科前後不一之供述，為不利於被告戊○○及己○○唯一之認定。⑦被告丙○○部分：張新寶於檢察官偵查中供稱：「丙○○也有看到在田中墳墓地集合，丙○○有無來員林我忘記了」等語，惟張新寶在第一審法院調查時，並未提及被告丙○○有至田中公墓集合之事，並稱被告丙○○未去現場，則張新寶上開關於被告丙○○是否涉案之供述即與其警訊供述內容前後歧異。證人 吳玉珊 於偵訊中關於被告丙○○於八十五年九月三日夜晚二人是否在田中夜市逛街及有無遇到少年 陳冠良 暨是日係由吳玉珊載被告丙○○回「福將」撞球場抑由被告丙○○載吳玉珊回家供述不符，而吳玉珊亦因本件偽證犯行經台灣彰化地方法院少年法庭諭知保護管束確定，然上開被告丙○○與證人吳玉珊證詞不符之處，僅能證明被告丙○○上開辯稱與吳玉珊在一起等情不足採信，惟尚不能作為被告丙○○涉有本件殺人犯行之積極證據，是自無從僅憑被告張新寶、陳永科前後不一之供述，為不利於被告丙○○之認定。⑧被告乙○○部分：謝家銘雖於警訊時供稱：乙○○有在公墓集合，在保齡球館前，有乙○○、庚○○追殺劉志清等人等語，被告高冠智固曾於警訊初訊時供稱：「乙○○乘機車載謝家銘殺死被害人劉志清者」，惟於警訊複訊時坦承其所述關於謝家銘係由被告乙○○搭載之供述不實，且由前揭關於高冠智及謝家銘之諸多事證亦可知案發日謝家銘始終係由高冠智騎機車搭載，是高冠智在警訊初訊供述與事實不符；高冠智並於第一審法院調查時供稱：「乙○○只有在公墓看到，後來他沒跟來。」。而謝家銘固曾於警訊指述「乙○○騎一部不知載何人」、「當時在公墓集結時，尚有陳彥廷、乙○○、高冠智及我等十餘人」、「在台豐球館前，有陳永科、陳彥廷、高冠智、我、謝榮宗、張新寶、葉俊成、曾森煒、乙○○、蕭百宗、庚○○及謝榮宗五位友人追殺劉志清等人」，惟高冠智於原審前審調查改稱：「是在田中車站碰到，後來去員林未看到乙○○，也是在田中看到乙○○」等語，前後對於乙○○是否有前往員林供述不一，而本案其餘被告張新寶、陳永科、謝榮宗、葉俊成、蕭百宗均未曾有人指述被告乙○○有何犯行，被告張新寶並供述「在公墓，有蕭百宗、謝家銘、高冠智、陳彥廷，乙○○沒看到」等語，謝家銘經第一審詢以：「乙○○可有去﹖」，供稱：「在公墓有見到，是否去黃金帝國不能確定。」，再經第一審詢以「有否在黃金帝國見到乙○○﹖」，供稱：「不知道」；而高冠智經第一審詢以：「乙○○可有去﹖」，供稱：「只有在公墓有見到，其餘不知道。」，以上開陳彥廷、盧俊豪、謝家銘、高冠智、葉俊成、張新寶、陳永科等均未能明確指證被告乙○○如何殺害劉志清及傷害蘇志榮等六人，是自無從僅憑被告高冠智及謝家銘前後不一之供述，認被告乙○○涉有本件殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行。⑨被告丁○○部分：同案被告陳永科雖於台灣彰化地方法院少年法庭調查時證稱：「當天去的人有丁○○」等語，張新寶在警訊、檢察官偵查中固均供稱：丁○○有至員林一同砍殺被害人云云，然其於檢察官偵查另供稱「丁○○的情形，我不清楚」，於第一審法院調查時先後供稱：「他（丁○○）沒有去，我以為他有去。」、「也是在公墓見到，以為他也有去。」、「我在理髮店遇到他（丁○○），以為他有去」、「在理髮店見到（丁○○），他在裏面坐，問我可不可以去，我以為他也跟來」各等語，是張新寶關於被告丁○○之供述顯然前後迥異，本案其餘被告謝家銘、高冠智、葉俊成、謝榮宗於警訊、偵訊及第一審調查審理時均未曾有人指述被告丁○○涉及本案，謝家銘、張新寶於第一審法院調查亦分別供述「丁○○是在理髮廳見到的」、「丁○○在理髮廳有見到」各等語，陳永科在第一審法院調查時，經詢以：「九月三日有否見丁○○﹖」，供稱：「沒有」、「沒有，整日都沒見到他」等語；高冠智經第一審法院詢以：「丁○○可有去現場﹖」，供稱：「沒有」等語，是自無從僅憑陳永科及張新寶上開前後不一之供述，認被告丁○○涉有本件殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，為其主要論斷之基礎。按採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨所陳各項，純係就上開原審採證認事之職權行使，及已論駁說明之事項，徒憑己見，而為事實問題之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情事，不相適合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十一日
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