裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1093號刑事判決
裁判日期：民國98年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1093號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第1024號，中華民國98年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度訴字第1024號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表編號一、二所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號三、四所示之物沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟於民國（下同）97年10月6日14時許，在桃園縣桃園市火車站附近某寺廟前，基於自行施用之目的，以新臺幣（下同）10,000元之代價，向真實姓名不詳、綽號「大成」之成年男子購買第一級毒品海洛因約2公克，並於同年10月8日7時許，在其位於南投縣○○鎮○○路11之11號之住處，將其上開購得之海洛因抽取微量施用（其施用第一級毒品犯行業經臺灣南投地方法院另案審結，現執行中）。詎其為支應施用毒品之花費，竟於施用後即萌意圖將施用所餘之第一級毒品販賣營利之犯意，在其上址住處內，先將其施用後所餘之上開海洛因摻入少許葡萄糖稀釋後，再以其所有之電子磅秤及分裝袋，將稀釋後之海洛因分裝為毛重約0.3公克之海洛因8小包，及毛重約0.2公克之海洛因5小包，準備分別以每小包1,000元（0.3公克者）、500元（
0.2公克者）之代價伺機販售予不特定之吸毒者而持有之。惟尚未著手販賣之際，即於同日11時許，在南投縣○○鎮○○路與僑光街交岔路口，為警持臺灣南投地方法院核發之搜索票執行搜索而查獲，並當場扣得乙○○所有之上開已分裝之第一級毒品海洛因共13小包（合計淨重1.33公克、空包裝總重4.54公克）、殘留第一級毒品海洛因之電子磅秤1個、預備供分裝海洛因販賣所用之分裝袋1大包（內含小分裝袋空袋451個，起訴書誤載為500個，應予更正），及預備供聯絡販毒事宜所用之行動電話2支（含門號分別為0000-000000、0000-000000號之SIM卡各1張）。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外。查，行政院衛生署草屯療養院98年2月2日草療鑑字第0980100137號鑑定書，係受臺灣南投地方法院之囑託而為之鑑定書面報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號裁判要旨參照）。本件公訴人所提出法務部調查局97年10月13日調科壹字第09723042980號濫用藥物實驗室鑑定書、詮昕科技股份有限公司97年10月22日7A160055號濫用藥物檢驗報告，依上開說明，應認為有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查公訴人及被告、辯護人於本院準備程序及審理程序中，對於後述本院所引用之具有傳聞性質之書面證據資料之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是該具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、扣案物照片3幀在卷可稽（見警卷第7～12、25、26頁），及扣案白色粉末13包、電子磅秤1個、分裝袋1大包（內含小分裝袋空袋451個）及行動電話2支（含門號分別為0000-000000、0000-000000號之SIM卡各1張）可佐。且上開扣案白色粉末13包經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.33公克（空包裝總重4.54公克），純度27.51%，純質淨重0.37公克；而扣案電子磅秤經送驗結果，亦經檢出海洛因成分等情，分別有法務部調查局97年10月13日調科壹字第09723042980號濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院98年2月2日草療鑑字第0980100137號鑑定書各1紙附卷為憑（見原審卷第32、51頁），顯見本件扣案白色粉末13包確為第一級毒品海洛因，並係經被告以扣案電子磅秤予以分裝無訛。又被告於為警查獲當日經警採尿送驗結果，呈海洛因陽性反應，則有詮昕科技股份有限公司97年10月22日7A160055號濫用藥物檢驗報告、南投縣政府警察局草屯分局尿液姓名對照表各1紙在卷可參（見原審卷第56、57頁），可見被告本身確有施用海洛因之惡習，亦核與其自白查獲當天施用毒品海洛因後，才起意想把剩下的海洛因分裝販賣（見原審卷第70至71頁）等情相吻，此外本件並無積極證據足以證明被告係為意圖販賣營利而販入上開海洛因，是被告供稱其原係以自行施用為目的而購買上開海洛因等語，尚屬可採。綜上，被告自白核與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更時，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第17條業經修正，並經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，同年月22日生效在案（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定；併參酌司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函文全旨）。修正後毒品危害防制條例第17條新增第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正前、後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，對被告較為有利，被告所為之罪，自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得非法持有或販賣。按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第一級毒品，苟以主觀上營利售賣之意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責。若非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品，嗣始起意圖利售賣，並著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級毒品未遂罪責；如尚未著手於賣出行為，則成立意圖販賣而持有第一級毒品罪責。最高法院迭有判決足資參照。本件被告原以自行施用為目的而購入第一級毒品海洛因，於施用後繼續持有海洛因中，竟萌意圖營利而販賣海洛因之犯意，將海洛因加入葡萄糖稀釋，並分裝成小包，欲伺機出售，而改以圖利販賣之意思而持有海洛因，且尚未販出。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。查被告乙○○就上揭犯罪事實，均於偵查及審判中自白犯罪（見偵查卷第17頁，原審卷第35、70頁，本院卷第92頁背面），應依修正後新增毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。又被告持有之海洛因淨重僅1.33公克，純度為27.51%，數量微小，純度不高，持有之時間亦甚短暫，犯罪所生危害實屬輕微，且其自為警查獲時起，即完全坦認犯行，甚有悔意，因其所犯之罪，本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，與其前揭犯罪情節相衡，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，本院認為對之科處最低刑度之有期徒刑10年，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、原審認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第17條新增第2項「犯4第條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定並已施行，且被告所犯之罪，得依此規定減輕其刑，原審未及比較適用新舊法，並予以減刑，容有未合。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行非佳，毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟為謀個人私利，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，惟其持有毒品之數量微小，對社會所生危害尚屬輕微，且犯後完全坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因13包（淨重1.33公克、空包裝總重4.54公克），為查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之（海洛因之包裝袋上均殘留有毒品成分，無法析離，應併予沒收銷燬）；又扣案電子磅秤1台，亦經檢出海洛因成分，業如前述，因其上沾黏之第一級毒品海洛因含量量微無從析離，亦應一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。另扣案行動電話2支（含門號分別為0000-000000、0000-000000號之SIM卡各1張），其登記名義人雖均非被告本人，有各該行動電話基本紀錄資料查詢附卷可稽（見本院卷第41、46頁），惟上開行動電話均為被告向他人購買而取得所有權後，預備用以與購買者聯絡販毒事宜之物，業據被告供承在卷（見原審卷第68、69頁）；又分裝袋1大包（內含小分裝袋空袋451個）則為被告所有預備供分裝毒品販賣所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第68頁），且上開小分裝袋數量經清點僅451個，均屬空袋，亦經原審勘驗無誤，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第40頁），是上開行動電話、分裝袋均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至被告為警查獲時，雖另經扣得注射針筒1支，惟被告供稱此乃其施用毒品所用，與本件被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行無關，爰不予諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年10月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國98年10月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第1項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬─────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼─────┼────────┤│一│第一級毒品海洛因│13包│淨重1.33公克、│││（包含直接用以盛裝││空包裝總重4.54│││海洛因之包裝袋）││公克│├──┼──────────┼─────┼────────┤│二│殘留第一級毒品│1台││││海洛因之電子磅秤│││├──┼──────────┼─────┼────────┤│三│分裝袋│1大包│內含小分裝袋空│││││袋451個││││││├──┼──────────┼─────┼────────┤│四│行動電話│2支│含門號分別為│││││0000-000000、│││││0000-000000號│││││之SIM卡各1張│└──┴──────────┴─────┴────────┘