裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重勞上字第5號民事判決
裁判日期：民國98年10月21日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度重勞上字第5號上訴人乙○○被上訴人大眾商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 凃榆政 律師
張育華 律師 莊惠萍 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國98年4月15日臺灣台中地方法院97年度勞訴字第77號第一審判決提起上訴，經本院於98年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請併予駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊自民國（下同）81年5月l日起即受雇於被上訴人，詎被上訴人於97年6月竟以伊確不能勝任所擔任之工作為由，函知將依勞動基準法第11條第5款及被上訴人員工工作規則第14條第5款，自97年7月19日起終止雙方勞動契約，並將發給伊945,151元之資遣費。惟伊係被上訴人創行之首批行員，服務年資已超過16年，工作能力及工作熱忱從未稍減，豈可能有「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形，被上訴人解雇伊之上揭理由並不存在，是被上訴人所稱「自97年7月l9日起終止雙方勞動契約」乙語，依法自不能生效，兩造間之僱傭關係仍應繼續存在。又伊係遭被上訴人非法解僱始離職，被上訴人雖欲給付伊資遣費，但伊拒絕受領，且被上訴人於97年4月通知伊終止僱傭關係後，伊於97年7月即提起本件訴訟，故應認係被上訴人拒絕伊提供勞務，而有受領勞務遲延之情，依最高法院89年度台上字第1405號判決意旨及民法第487條規定，伊無須補服前揭遭解雇期間之勞務，仍得請求該期間，依被上訴人通知終止僱傭關係前，於每月15日給付伊之月薪約新台幣（下同）69,296元計算之報酬。為此，求為判決：（一）確認兩造間僱傭關係存在。（二）被上訴人應自97年7月l9日起至伊復職前一日止，於每月15日給付伊69,296元，暨自每月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認兩造間僱傭關係存在。（三）被上訴人應自97年7月l9日起至上訴人復職前一日止，於每月l5日給付上訴人69,296元，暨自每月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（四）願供擔保請准宣告假執行。併稱：
㈠上訴人並無不能勝任工作之情，被上訴人以上訴人不能勝
任工作為由予以解雇，自應負舉證之責。又縱退認上訴人有不能勝任工作之情形，基於勞動基準法所定解雇之最後手段性原則，被上訴人亦應先安排其他適合上訴人工作能力之工作予上訴人，而非頻繁地調動上訴人之工作，使上訴人無法適應新工作，再藉故解雇。上訴人自任職以來，除81年間曾處理出口外匯事務外，已多年未接觸外匯或匯款部門經辦之事務，惟被上訴人自96年5月10日起將上訴人調至所屬之中區存匯作業服務部，擔任匯入匯款經辦，此為集中化新軟體、新電腦之工作，上訴人以前未曾接觸過；96年9月3日起，又將上訴人調派擔任隔日託收、會計、匯出匯款工作；97年12月5日再次調動上訴人為匯出匯款經辦、會計（含傳票整理）；97年l月21日，復調派上訴人負責公共事業費經辦、會計（含傳票整理）及協助匯出匯款剔退登打作業；97年4月間再次調派上訴人為隔日託收經辦；97年5月22日又調派上訴人辦理託收業務。短短不到一年的時間，上訴人已遭被上訴人調派調整6次的工作內容，上訴人之新工作所面對的是集中化、新電腦軟體之全新工作，而非習見之分行傳統職務，需要重新學習適應，惟被上訴人從未考量給予上訴人適應的時間，一再地調整上訴人之工作內容，這也是上訴人為何會在一年中偶有出錯之原因。且當時被上訴人全國電腦軟體系統改用印度軟體，被上訴人全省各分行入戶電匯（待解匯款，格式大亂）、匯出匯款（無法匯出）、放款記帳（戶名不對）、定期存款（無法執行交易）等，均因軟體問題，而無法順利運作，導致大家兵荒馬亂，出錯的不僅上訴人一人，而是普遍的現象，因此並非上訴人不能勝任工作或上訴人有能為而不為之情形，而是因為電腦軟體及被上訴人對於新軟體未給予適當之教育所致。再者，上訴人當時之主管動輒要求上訴人寫報告、調工作、讓上訴人時時處於工作壓力緊繃之狀態，上訴人縱偶有出錯，亦屬情有可原，而非不能勝任工作。況上訴人遭解雇後，被上訴人馬上僱用一位無工作經驗的新進人員，亦可見被上訴人解雇上訴人事實上係在節省人事成本，而非上訴人不能勝任工作。另上訴人雖擁有多張證照，惟此等證照均與被上訴人所調動上訴人之職務無關，原審認上訴人既擁有多張金融證照，對於調動職務理應駕輕就熟，顯有違誤。
㈡被上訴人員工工作規則第67條規定「為建立客觀公正之考
核、獎懲及升遷制度，本行成立人事評識委員會，就相關案件予以審議，其組織及運作方式另定」，其既係規定「就相關案件予以審議」，則自未排除資遣或解雇之情形，況任何獎懲均不比解雇來的嚴重，情節較輕之獎懲都應經人評會，依舉輕明重原則，解雇更應如此。因此本件被上訴人解雇上訴人乙事未送人評會審議，即顯有前揭員工工作規則之規定，自不生效。
三、被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。併辯稱：
㈠上訴人於被上訴人公司服務達16年，期間歷任銀行各項業
務，包括84年12月15日至85年6月15日擔任定期存款、託收、匯款經辦，該項工作與上訴人於96年5月10日調任至存匯作業服務部，擔任託收、匯入匯款經辦係為同性質之工作，且上訴人於存匯作業服務部，擔任匯入匯款、託收、傳票整理、剔退登打等工作，均為所有銀行每日發生之通常性、一般性事務，甚至有為工讀生負責處理之事務，上訴人應無所謂所調任之工作為其能力所不能勝任之情形。況上訴人於調任中區存匯部既已知悉工作內容，仍申請調任，則其於本件訴訟程序中方謂能力不能勝任該工作，至為無理。又上訴人作業疏失之具體情況，包括違反入帳原則及登打錯誤。就違反入帳原則而言，上訴人為極具經驗之銀行從業人員，並曾任主管職，對於戶名與帳號應相符方得入帳一事，應無不知悉之理，惟其竟於匯入戶名與帳號不符之情況下，未經確認即逕行入帳；而登打錯誤部分，也只需稍加留心即可避免。顯見上訴人作業疏失係出於「故意」怠忽工作，即主觀上能作而無意願作，已符合勞動基準法第ll條第5款確不能勝任工作之規定。而上訴人於原審亦自承確有登打錯誤之情形，惟辯稱「帳戶有錯，主管檢查出來，訂正完畢，入庫收託，乃天經地義之程序」云云，可見上訴人對自己屢屢犯錯毫不在意，亦無心思考如何改變散漫之工作態度，反而認為此等錯誤係經辦者所得犯之錯誤，主管應於事後發現再加訂正，實屬謬論。違反入帳原則部分，上訴人亦辯稱係因被上訴人變更電腦軟體所致云云，然被上訴人既從事金融業，為確保自身及客戶之權益，所使用之電腦系統於正式上線前應經測試，以確保其得正常使用，此乃至明之理，而被上訴人於該系統正式上線作業前，亦已先通過長達一年之測試，並就新系統安排員工參與教育訓練，以使員工瞭解並熟悉新系統之運作，故上訴人之前揭主張，亦屬無稽，且被上訴人之其他行員均未發生類此之錯誤。故原審認定上訴人「主觀上能為而不為，可以做而無意做」，符合勞動基準法第ll條第5款不能勝任工作之要件，認事用法並無違誤。至上訴人主張被上訴人有解雇上訴人後隨即僱用一位無工作經驗之新進人員乙情，被上訴人否認之。
㈡誠如原審判決所載：「卷附之被告銀行『員工工作規則』
目錄分為『第一章總則、第二章僱用及解僱、第三章…第六章考核及獎懲、第七章升遷及輪調…』。其中第十四條（資遣事項）編列於第6頁，屬『第二章僱用及解僱』之編章範圍；而第六十七條（人評會）則編列於第28頁，屬『第六章考核及獎懲』之編章範圍。有關員工資遣事項，既係規定於『第二章僱用及解僱』之內，而非規定於『第六章考核及獎懲』，而第六十七條（人評會）復係編列於『第六章考核及獎懲』而非編列於『第二章僱用及解僱』或『第一章總則』之內；況第六十七條所定人評會之審議事項中，又無『資遣』、『解僱』之項目明文。是原告主張依『員工工作規則』第六十七條規定，被告須先經『人事評議委員會』之審議始得資遣原告一節，亦非有理。」，故依被上訴人員工工作規則之體例觀之，人事評議委員會僅掌管考核及獎懲，未及於免職或解僱，故被上訴人所為之解僱，雖未經人事評議委員，仍屬合法有效。況被上訴人資遣員工需內部簽核程序至事業單位主管、稽核單位，並得總經理、董事長之同意，其程序可謂相當嚴謹，甚至較由固定人員組成且採多數決之人事評議委員，對員工權益更有保障。
四、本件上訴人主張伊自81年5月l日起即受雇於被上訴人，詎被上訴人於97年6月依勞動基準法第ll條第5款及被上訴人員工工作規則第14條第5款，通知上訴人自97年7月l9日起終止勞僱關係等情，為被上訴人所自認在卷，自堪信屬真正。至上訴人另主張前揭終止僱傭關係不生效力，則為被上訴人所否認，經查：
㈠按勞動基準法第ll條第5款規定之勞工對於所擔任之工作
確不能勝任工作時，雇主得預告終止勞動契約，但須支付資遣費予勞工。而所謂「確不能勝任工作」一節，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。即該款所稱勞工對於工作確不能勝任，包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形。勞工因個人能力不足或體力不足，固屬此不能勝任工作之情形，即勞工雖具備能力，但工作態度消極、怠惰、敷衍等情形亦屬之。此觀最高法院86年度台上字第82號、84年台上字第673號判決自明。
㈡本件上訴人自8l年5月l日起受僱於被上訴人，迄97年7月
l9日被上訴人終止僱傭關係時止，於被上訴人公司工作長達16年，其間87年9月至88年8月擔任分行作業主管、88年9月至89年8月擔任分行存放款業務、89年9月至90年2月擔任授信帳務主管、94年7月至95年ll月擔任分行理財專員、95年ll月至96年5月擔任北區支援作業人員、其後至97年7月擔任中區存匯作業人員，此為兩造所自承為真正（見本院卷第l9、20頁、第51頁、89頁）。而上訴人於被上訴人中區存匯部門工作期間，經查：
⑴被上訴人指稱上訴人於96年5月10日起至其所屬中區存
匯部門工作，擔任匯入匯出經辦工作，經被上訴人抽查上訴人所負責作業之工作內容，所抽查之四天（96年6月20日、7月5日、7月31日、8月29日)，發現有23筆因戶名差異、未補通訊、未經分行確認等錯誤入帳情事等情。為上訴人所不爭執，其於96年9月4日經主管晤談後，亦自承「新核心轉換，筆數眾多，偶有疏忽」。此有大眾銀行員工晤談紀錄表、國內匯款待解報表可參（見原審卷第72頁至93頁）。
⑵被上訴人遂將上訴人自96年9月3日起，改派擔任「隔日
託收、會計、匯出匯款經辦」工作，惟上訴人處理此項業務時，又數次發生分行掃描之託收票背面存款人託收帳號、到期日不清楚，未收至到分行業務通訊確認通知即登打情事，經主管丁○○於96年12月5日約談後，上訴人表示「自行請調合適部門」。此亦有票櫃更正明細表、員工晤談紀錄表附卷足參（見原審卷第94頁至116頁）。
⑶又被上訴人乃於96年12月5日再次依上訴人之意願調動
其工作為「匯出匯款經辦、會計」，因上訴人仍有發生錯誤之情事。經其主管丙○○晤談做成紀錄表（見原審卷第117頁）。被上訴人再於97年l月21日改交付上訴人負責公用事業費經辦、會計及協助匯出匯款剔退登打作業。但上訴人仍多次發生剔退登打錯誤、或科目代碼、金額輸入錯部情形。被上訴人再於97年5月22日再次改調上訴人辦理收託業務，惟有諸多錯誤，有中區作業中心作業異常報告單（見原審卷第137頁139頁）可稽。
⑷再參以証人丙○○所提出上訴人任職中區存匯部門主管
丁○○自96年12月14日起就上訴人工作表現所發給其副理等上級主管之信函內容略謂「Dear經理：經本人複查8／29乙○○經辦入帳部分023-055分行Pending匯入款，發現10筆因戶名不符，須向匯出行要求發通訊及向分行確認，但經辦乙○○並未確認！皆直接執行入帳…天啊…昏倒…種種現況顯示他不適合在作業中心工作，是否有其他適合他的位置可安排，請指示?」、「Dear副總：該員差不多先生的心態、馬馬虎虎的行徑、固執不聽規勸的態度，實在不適合辦存匯業務…」、「Dear副總：錯誤還是不斷發生，他的表現中區中心同仁大家有目共睹，已經嚴重影響士氣…」、「961205第四次更換新的職務為公用事業費經辦及會計傳票整理至今已3個月，經4位同仁在旁協助幫忙，並且一再不耐其煩耐心教導，至今每日出錯率仍高，且多為重複發生過的錯、…中心目前已無適當職務可再派任…」、「…我管不動他…」等情以觀（見原審卷第242至267頁），上訴人就中區存匯中心之經辦工作確有怠忽致未能妥善完成其依僱佣契約應負之勞務忠誠給付義務，造成被上訴人公司作業風險及困擾。
五、雖上訴人主張伊係被上訴人公司之元老，於96年5月10日被調至中區存匯部門前均擔任主管業務，只有於中區存匯部最後一年才當經辦，又於一年內被更換六次工作，未予適當之訓練且因電腦軟體問題，方有錯誤產生，且所犯之錯誤均已更正完畢，並未造成客戶損失等語。惟查：
㈠上訴人居住於嘉義市，於94年7月至95年ll月於被上訴人
嘉義分行擔任理財專員，因工作表現不佳，經被上訴人公司之人力資源部協助安排調任至作業管理北區支援作業人員，上訴人並於95年10月31日申請調任，經被上訴人公司人力資源部於95年ll月l日簽呈同意。此有請調申請書、函、簽呈、証人丙○○致法院函等可稽（見本院卷第53至56頁、原審卷第236頁）。嗣被上訴人公司中區存匯部門徵求二名人員，上訴人則自行請調至中區存匯部門，被上訴人公司幾經協調其他人，而於96年5月2日同意上訴人申請調任至中區存匯部門。此亦有簽呈、丙○○致法院函等可証（見本院卷第57至59頁、原審卷第236頁），足見上訴人被調至中區存匯中心係依其選擇之結果，而非被上訴人公司刻意給予上訴人其所謂所不能勝任之經辦工作。且被上訴人公司自其因任職嘉義分行理財專員不能達成業績要求後，而應其申請調派至北區支援作業人員或應其申請調派至中區存匯中心，均非出於被上訴人公司主動指定工作、地點，而係上訴人依該公司人力資源部門公告資料申請調動。被上訴人復否認曾於與上訴人終止勞雇契約後另與新進人員訂立僱傭契約，上訴人復未就此舉証以實其說。從而，依前揭調動之過程、往來文件以觀，被上訴人公司亦曾積極協助其調整職務，並非為規避對年老員工之退休金給付而為之措施。
㈡又上訴人於96年12月14日員工晤談中表達希求中部有作業
主管、徵信、記帳主管，鑑價人員之職缺，有員工晤談記錄表可証（見原審卷第257頁），參以其於本院審理中一再陳稱其於中區存匯部門工作前均任職主管十餘年（見本院卷第ll頁、第67頁、第88頁），97年3月l9日簽呈中亦表示「…因家庭因素，希望留在中部地區，作業主管、放款帳務主管、徵信人員、鑑價人員，中部支援人員等，職願前往述職...」（見原審卷第71頁）。証人丙○○致原審法院信中亦載：「…他（指上訴人）也承認疏失不適任作業單位工作，但要求銀行想辦法幫他找其他主管職工作…」（見原審卷第238頁）等情，顯見上訴人不能安於非主管職位，而汲汲於主管職位，如其對非主管職位之工作已有排斥，自難冀求其於經辦工作上細心、盡責。但員工是否能適任工作，應以其現在目前從事之工作範圍認定之，不能因上訴人曾任較高職位之主管工作後，於其自行申請調動職務後，反主張該調動後之較低職位工作表現不能做為考量其是否勝任工作之標準。更何況本件上訴人係因未能勝任擔任主管有業績之要求，而於95年10月31日自行簽請調任北區作業管理部門，嗣再自行請調中區存匯部門，於本件訴訟中反以其前均任主管為由，而主張不得以經辦工作之標準衡量其是否勝任工作，顯非可取。
㈢再者，依前揭所述，上訴人於中區存匯部所經辦之匯款、
託收、傳票整理、剔退登打等工作，均為一般銀行通常性、一般性事務。依晤談記錄表、異常報告單所載主管建議錯誤之改善方法，無非係改善處事態度、應專心、力求正確、跑票時注意過程、環節等，自與上訴人是否擁有專業証照或客觀能力無關。至上訴人另稱伊所有作業瑕疵，均係印度電腦程式問題，或係因經辦工作非其專業領域內，於頻繁職務調動之初，伊尚未熟悉工作內容時發生等語。惟被上訴人否認有電腦程式問題，上訴人亦未主張以實其說，已難信屬真正。況依被上訴人所提出異常報告單及晤談記錄等所附資料及上訴人所提96年12月18至97年5月2日相關作業疏失說明內容以觀（見本院卷第67、68頁），或會計科目瑕疵、或登打錯誤、或與職務調動已達月餘時，此均屬用心程度問題，發生狀況頻繁，從而，上訴人前述主張，自非足取。
㈣另按金融機構之主要業務即為資金之流動處理，各筆款項
之收支及匯兌正確與否，攸關客戶權益甚鉅，本不容不依標準作業流程而致常態性出錯。本件依上訴人作業錯誤之時間、內容以觀，應認其非偶有疏失而已，而係常態性作業失誤，雖經被上訴人應上訴人之申請如前揭所示多次予以調整職務，自嘉義分行理專調整至北區作業中心，再至中區存匯部內六個工作轉換，仍未改善。上訴人簽呈中仍執意冀求主管職位，是其以被上訴人未給予其他適合工作機會，率予終止勞動契約，不符解雇為最後手段之原則為辯。即非足取。
六、又上訴人另主張被上訴人違背「員工工作規則」第67條規定，未經「人事評議委員會」審議即行資遣原告，解僱程序違法云云。然查：卷附之被上訴人銀行「員工工作規則」目錄分為「第一章總則（頁次l）、第二章僱用及解僱（頁次2）、第三章…第六章考核及獎懲（頁次23）、第七章升遷及輪調（頁29）…」。其中第14條（資遣事項）編列於第6頁，屬「第二章僱用及解僱」之編章範圍；而第67條（人評會）則編列於第28頁，屬「第六章考核及獎懲」之編章範圍。有關員工資遣事項，既係規定於「第二章僱用及解僱」之內，而非規定於「第六章考核及獎懲」，而第67條（人評會）復係編列於「第六章考核及獎懲」而非編列於「第二章僱用及解僱」或「第一章總則」之內；況第67條所定人評會之審議事項中，又無「資遣」、「解僱」之項目明文。且上開員工工作規則中資遣、解僱員工不經公司人事評議委員會評議之規定，並不違反勞動基準法之規定。是上訴人主張依「員工工作規則」第67條規定，被上訴人須先經「人事評議委員會」之審議始得資遣上訴人一節，亦非有理。至上訴人所提出傳播媒體關於金融機構肥貓之報導與本件上訴人有無不能勝任工作無關，其另提出臺灣臺北地方法院94年度重勞訴字第2號、臺灣高等法院94年度重勞上字第3號民事判決所示之勞動關係，與本案並不相同，自無從援引。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人於97年6月l9日所為於97年7月l9日終止勞動契約之通知不生效力，為不足採，被上訴人抗辯上訴人自96年5月l日起擔任其所屬中區存匯部工作時，因怠於從事，而有不能勝任工作情事等情，尚屬可信。是則上訴人執此主張確認兩造僱傭關係存在，請求被上訴人應自97年7月l9日起至復職前一日止，於每月15日給付上訴人69,296元，暨自每月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨非摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其於本院所為假執行之聲請，亦失所依附併予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年10月21日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官周巧屏中華民國98年10月22日
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