裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年家上更(二)字第2號民事判決
裁判日期：民國98年10月21日
裁判案由：確認父子關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度家上更㈡字第2號上訴人戊○○
己○○丙○○○丁○○乙○○
10號被上訴人甲○○（即 洪志仁 ）上列當事人間確認父子關係存在事件，上訴人對於中華民國96年8月9日臺灣南投地方法院95年度親字第34號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國98年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人起訴主張確認伊與已故 李從益 間之父子關係存在訴訟，並以李從益之配偶及子女為共同被告，則李從益之配偶及子女間，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，而有民事訴訟法第56條第1款之規定適用，是本件雖僅戊○○、己○○二人提起第二審上訴，惟因係有利於共同訴訟人之行為，其效力及於全體即未上訴之丙○○○、丁○○、乙○○等人，合先敍明。
二、本件上訴人丙○○○、丁○○、乙○○等人，經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，茲依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」、「前項確認法律關係基礎事實之存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」，修正之民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。次按，單純事實身分關係，原不屬法律關係之範疇，以往司法實務上原認不得為確認之訴之標的（最高法院48年台上字第946號判例參照），但現今醫學科技發達，父母子女之血緣關係，已可經由醫學科技之鑑定，確定其親子血緣關係，而民事訴訟法第247條於民國89年2月9日修正時，已擴大其適用範圍，即就法律關係基礎事實存否，亦得提起確認之訴，是就現今醫學技術已足以鑑定親子間之血緣關係、身分關係確定之重要性及上開民事訴訟法第247條擴大確認之訴適用範圍之立法意旨以觀，應有准許確認親子關係存否之訴，以解決不明之親子關係之必要，俾以杜絕爭執，並維持家庭成員間之信賴與和諧。嗣最高法院已於民國90年3月20日將上開身分不得為確認之訴之標的之相關判例（即最高法院48年台上946號判例）決議不再援用，其反面解釋即認關於身分是否存在，如否認子女、確認親子關係存在或不存在，均在得提起確認之訴之列。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。又法律上父母子女關係是否存在，不僅影響雙方之身分，且有關於雙方因該身分而產生之法律關係亦將隨之而變動；再者，戶籍登記簿之記載，為身分之一種說明，其登記自有相當之證明力，故關於已為戶籍登記之親子關係存否，除經司法機關裁判確定或當事人提憑有效證明文件申請更正外，尚非得由為登記之親子雙方協同辦理即可逕行更正，此觀戶籍法第27條、戶籍法施行細則第13條第1項之規定自明。經查，被上訴人係起訴主張其與已故之李從益間父子關係存在，雖依目前被上訴人戶籍謄本之記載，被上訴人之父親為已故李從益，惟被上訴人之戶籍登記曾因上訴人丙○○○等三人於94年8月19日申請書辦理撤銷已故李從益認領登記及更正父親為訴外人 洪炎煌 ，訴外人洪炎煌復提起否認之訴，確認被上訴人與訴外人洪炎煌之父子關係不存在確定，被上訴人戶籍登記之父親記載由李從益更正為洪炎煌，嗣又改回李從益，是被上訴人戶籍登記簿關於父親欄之記載，更改次數已有二次，此有被上訴人所提戶籍謄本、 南投縣 草屯鎮戶政事務所函文、原法院95年度親字第3號民事判決在卷可證，且上訴人戊○○及己○○亦一再爭執被上訴人非已故李從益之子，則被上訴人與李從益間親子關係之存在與否，仍屬不明確，而影響被上訴人及李從益之法定繼承人即上訴人丙○○○、戊○○、己○○、丁○○及乙○○間身分上之法律關係，且親子關係雖為自然事實，然該事實將衍生諸多之法律關係，此事實於現行民事訴訟中，亦無法以他訴訟代之。揆諸前開說明，被上訴人即有依民事訴訟法第247條第1項之規定，提起確認父子關係存在之訴之必要，是以，被上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，且洪志仁即甲○○以已故之李從益之法定繼承人丙○○○、戊○○、己○○、丁○○、乙○○為被告，亦有使兩造間法律關係趨於明確之確認利益，是上訴人戊○○、己○○抗辯本件當事人不適格及被上訴人提起本件訴訟無受確認判決之利益，並不可採。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人及其妹即上訴人乙○○均係其生母 廖靜 自李從益受胎所生，並均經李從益辦理認領登記，且由李從益從小撫養長大，嗣李從益於94年5月27日死亡後，上訴人丙○○○、戊○○、己○○始向南投縣草屯戶政事務所申請撤銷李從益對被上訴人認領之登記，經該戶政事務所於95年1月18日撤銷李從益認領被上訴人之登記，並將被上訴人姓名「甲○○」更正為「洪志仁」，生父「李從益」更正為「洪炎煌」。而上訴人丙○○○、戊○○、己○○、丁○○等人亦曾對被上訴人之妹即上訴人乙○○提起確認認領無效之訴，經原法院94年度親字第21號判決駁回上訴人丙○○○、戊○○、己○○、丁○○等人之訴確定在案；另訴外人洪炎煌於接獲南投縣草屯鎮戶政事務所函後，即向原法院提起確認與被上訴人間親子關係不存在之訴，並經原法院95年度親字第3號判決確認洪炎煌與被上訴人間親子關係不存在確定在案，是被上訴人即有提起本件確認親子關係存在之訴訟之必要， 爰求 為命確認被上訴人與李從益間之父子關係存在之判決等語。
二、上訴人方面：㈠戊○○、己○○以：被上訴人出生登記申請書上之申請人記
載為廖靜，並非李從益，按58年當時之民風為父系強勢時期，應當由李從益親自申請出生登記及辦理認領，但事實卻不然，申請人竟是廖靜，顯見被上訴人之出生登記申請書並非真正。又李從益與被上訴人共同居住生活乃肇因於違法認領，此一認領行為是否李從益本意，尚待調查事實之真偽，然原法院在未調查清楚前，竟依據李從益違法認領行為，認定被上訴人與李從益間，應具有特殊情誼或親屬關係，並有長期共同居住生活之舉止，顯違反民事訴訟法第222條第3項自由心證之規定。又兩造乃同受憲法保障平等權之國民，是上訴人無義務配合被上訴人為親子鑑定等語，資為抗辯。
㈡戊○○、己○○於本院補稱：
⒈被上訴人於58年3月18日（父母離婚後第203天）出生時，依
實務見解，應推定為被上訴人母親廖靜之夫洪炎煌之「婚生子女」。被上訴人於受婚生推定期間，任何人（包含李從益在內）均不得在否認子女之訴判決勝訴確定前，為反對該婚生推定之主張。洪炎煌雖提起與被上訴人間確認親子關係不存在之訴，95年7月17日經臺灣南投地方法院95年度親字第3號判決確定。然，通說認為，民法第1063條第2項明定「得提起否認之訴」，應屬形成之訴，非無法提起否認之訴，不得提起確認之訴替代。形成之訴之當事人為因形成判決在法律上直接受影響者，作為正當之被告，民事訴訟法第589條之1規定否認子女之訴，由夫起訴者，以妻及子女為共同被告。洪炎煌與被上訴人間確認親子關係不存在之訴應屬確認之訴，判決不具否認之訴之法律效果，被上訴人至今仍為洪炎煌之推定婚生子女，李從益更不得認領而存在親子關係。⒉縱確認親子關係之訴為形成之訴，依實務見解，婚生否認之
訴勝訴前，無論何人皆不得為反對之主張，而否認該子女為婚生子女之推定。被上訴人出生時依法推定為洪炎煌之「婚生子女」，縱95年7月17日臺灣南投地方法院95年度親字第3號判決確定洪炎煌與被上訴人間親子關係不存在，亦不得追溯被上訴人出生時為「非婚生子女」。是故，95年7月17日前，被上訴人具「婚生子女」身分，任何人（包括李從益）均不得為認領之主張或行為。李從益於94年5月27日去世後，已不能認領或撫育被上訴人，兩人無從發生親子關係。
⒊洪炎煌與被上訴人間確認親子關係不存在之訴若定為形成之
訴，本事件同為確認親子關係之訴，亦應為形成之訴，須兼具「生父」與「認領」之完整法律要件，方能確認李從益與被上訴人間親子關係存在，不得僅憑血緣或撫育之表象判定。李從益與被上訴人是否具血源連繫，僅為判斷民法上「生父」之憑據，仍須兼具認領或收養要件方始發生親子關係等語。
㈢上訴人丙○○○、乙○○、丁○○部分：上訴人經合法通知，無正當理由未到庭，亦未以書狀為何陳述。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決確認被上訴人與已故李從益間之父子關係存在。上訴人戊○○、己○○對原審判決不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二、三審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴費用由上訴人連帶負擔。
四、本件經本院前審協助到場兩造爭點整理：（見本院96年度家上字第87號卷第25頁反面、第26頁，本院97年度家上更㈠字第4號卷第21頁）：
㈠兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎：
⒈李從益於94年5月27日死亡。
⒉丙○○○、戊○○、己○○、丁○○、乙○○均為李從益之共同繼承人。
⒊台灣南投地方法院94年親字第21號判決確定即丙○○○、戊
○○、己○○、丁○○訴請確認乙○○認領無效敗訴確定。⒋台灣南投地方法院95年親字第3號判決確定即洪炎煌訴請確認洪志仁親子關係不存在勝訴確定。
⒌中國醫藥大學附設醫院96年6月12日院基因字第0960602313
號函暨親子鑑定結果：「．．⑵『當事人戊○○、己○○、丁○○皆未接受檢查。』⑶『當事人洪志仁即甲○○於96年3月26日與乙○○進行親緣關係分析，經比對雙方16對血緣標記，無法排除雙方當事人之親緣關係』。⑷『乙○○小姐曾於94年12月8日與丙○○○（戊○○、己○○、丁○○之母）及丁○○進行父系親緣關係檢查，經比對三方13對血緣標記，無法排除乙○○與丁○○之父系親緣關係。』」。
⒍被上訴人甫出生時戶籍登載之姓氏為「李」，嗣於94年8月
19日經丙○○○、戊○○、己○○向戶政事務所申請撤銷李從益認領登記並由戶政機關更正洪志仁即甲○○之姓氏為「洪」，嗣後戶政機關依訴願決定書又更正洪志仁即甲○○之姓氏為「李」。
五、至於被上訴人主張其與李從益間之父子關係存在，則為上訴人戊○○、己○○否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為被上訴人與李從益間是否有父子關係存在？經查：
㈠被上訴人主張其與妹妹即上訴人乙○○均係其生母廖靜自李
從益受胎所生，並均經李從益辦理認領登記，且由李從益自幼撫養長大，李從益於94年5月27日死亡後，上訴人丙○○○、戊○○、己○○始向南投縣草屯戶政事務所申請撤銷李從益對被上訴人認領之登記，經該戶政事務所於95年1月18日撤銷李從益認領被上訴人之登記，並將被上訴人姓名「甲○○」更正為「洪志仁」，生父「李從益」更正為「洪炎煌」，再上訴人丙○○○、戊○○、己○○、丁○○等人亦曾對被上訴人之妹即上訴人乙○○提起確認認領無效之訴，經台灣南投地方法院（下稱南投地院）以94年度親字第21號判決駁回上訴人丙○○○、戊○○、己○○、丁○○等人之訴確定在案；另訴外人洪炎煌於接獲南投縣草屯鎮戶政事務所函後，即向南投地院提起確認與被上訴人間親子關係不存在之訴，經南投地院以95年度親字第3號判決確認洪炎煌與被上訴人間親子關係不存在確定在案等情，有被上訴人提出之南投縣草屯鎮戶政事務所94年8月23日草護字第0940002531號函、95年2月7日草護字第0950000407號函、南投地院94年度親字第21號民事判決、95年度親字第3號民事判決、確定證明書等件影本及戶籍謄本附在原審卷為證（見原審卷第8-27頁），且為兩造所不爭，堪信為真正。
㈡茲就兩造所爭執之被上訴人與已故李從益間，是否有父子關係？分述如下：
⒈被上訴人係00年0月00日出生，有戶籍謄本在原審卷可按（
見原審卷第13頁），依民法第1062條規定，回溯第181日起，至第302日止之受胎期間，被上訴人之生母廖靜與訴外人洪炎煌之婚姻關係仍存續中（廖靜與洪炎煌於57年8月27日申請辦理離婚登記，見本院96年度家上字第87號卷第115頁離婚登記申請書影本），是依法被上訴人固應推定為其生母與訴外人洪炎煌之婚生子，然查，被上訴人並非廖靜自洪炎煌受胎所生之事實，業經南投地院以95年度親字第3號民事確定判決所確認，是被上訴人與洪炎煌間自始即無親子關係存在，自堪認定。
⒉又被上訴人於00年0月00日出生，於同年月25日辦理出生登
記同時即經生父李從益認領登記姓名為甲○○之事實，有出生登記申請書影本一份（見本院96年度家上字第87號卷第116頁）、南投縣草屯鎮戶政事務所96年5月17日草戶字第0960001257號函及所附相關資料在本院前審卷可參（見本院96年度家上字第87號卷第63至117頁）。上開出生登記申請書雖記載申請人為「廖靜」，惟該申請書上註記「出生同時經生父李從益認領」等語處蓋有李從益之印章，足見係經李從益同意所為，參以李從益於56年10月16日由訴外人 李永川 戶內遷出並在南投縣草屯鎮坪頂里南坪巷44號創立新戶，在該戶內曾設籍者除李從益外，尚有上訴人丙○○○、戊○○、己○○、丁○○、及廖靜、被上訴人甲○○、乙○○、訴外人 林麗琴 及 林月女 等人，其中被上訴人欄登記為「在本籍地出生經生父認領」、「參子」、「父母姓名為李從益、母廖靜」之事實，有戶籍謄本影本一份在原審卷為佐（見原審卷第
12、13頁），若非經戶長李從益之同意，被上訴人及其母廖靜豈有可能設籍在李從益戶內，且由上訴人戊○○出生別為「長子」、上訴人己○○出生別為「次子」、被上訴人之出生別為「參子」，足認李從益生前並無隱瞞其配偶丙○○○、及與丙○○○所生子女即上訴人戊○○、己○○等人關於其與被上訴人生母 廖靜育 有子女即被上訴人及乙○○之事實。上訴人戊○○、己○○辯稱或有可能係被上訴人之母廖靜對李從益施以詐術或脅迫所致，然未能舉證以實其說，自無可採，況被上訴人於58年3月25日為李從益認領日起，迄李從益94年5月27日死亡時止，期間長達36年之久，若李從益係受 廖靜施 以詐術或脅迫而為上開認領登記，當於嗣後撤銷該認領登記，豈有迄至其死亡時止均未撤銷認領登記之可能，其此部分抗辯，自無可採。
⒊再查，上訴人丙○○○、戊○○、己○○及丁○○曾以上訴
人乙○○為被告，提起確認認領無效之訴，於該事件中，上訴人丙○○○、丁○○及乙○○曾於94年12月8日至中國醫藥大學附設醫院進行血緣關係鑑定結果為：「．．．四乙○○小姐曾於94年12月8日與丙○○○（戊○○、己○○、丁○○之母）及丁○○進行父系親緣關係檢查，經比對三方13對血緣標記結果，無法排除上訴人乙○○與丁○○之父系親緣關係。」一節，有中國醫藥大學附設醫院96年6月12日院基因字第0960602313號函及檢附之血緣關係鑑定結果一份在原審卷可參（見原審卷第74-76頁），上訴人丁○○既係李從益之親生子女，則依上開鑑定結果，上訴人丁○○與上訴人乙○○系出同源，故上訴人乙○○係廖靜自李從益受胎所生，應無疑義。另被上訴人主張其與上訴人乙○○為兄妹，同為生母廖靜自李從益受胎所生等情，經被上訴人與上訴人乙○○於96年3月26日至中國醫藥大學附設醫院進行親緣關係分析結果為：「．．當事人洪志仁即甲○○於96年3月26日與乙○○進行親緣關係分析，經比對雙方16對血緣標記，無法排除雙方當事人之親緣關係。」一節，亦有前開中國醫藥大學附設醫院96年6月12日院基因字第0960602313號函及檢附之親子鑑定結果可考，是被上訴人與上訴人乙○○確為兄妹，亦堪認定。本院審酌乙○○與丙○○○、丁○○之血緣鑑定結果，無法排除上訴人乙○○與上訴人丁○○之父系親緣關係一節，及被上訴人一出生即為李從益所認領並遷入李從益為戶長之戶籍內與上訴人戊○○、己○○設在同一戶籍內，足認被上訴人主張其為李從益自幼撫養長大及共同居住生活之事實為可採，是上訴人己○○、戊○○等人辯稱被上訴人並非廖靜自李從益受胎所生等語，自無可採。
⒋另按民法第1063條第1項規定妻在婚姻關係存續中受胎而生
之子女，推定為夫之婚生子女，係以該子女係由妻分娩為前提；如該子女非妻所生，自不受婚生子女之推定。故同法第2項乃規定，受婚生推定之子女，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得於知悉子女出生之日起，一年內提起否認之訴，即係以否認之訴，否認該由妻所生之子女為夫之婚生子女。倘妻並無分娩之事實，僅於戶籍資料上登載為該夫妻之婚生子女，則權利義務受影響之第三人提起確認該親子關係不存在之訴，應屬一般確認之訴，而非民法第1063條第2項所定之否認子女之訴，自無民事訴訟法第590條第1項、第2項規定之適用（最高法院91年度台上字第1873號裁判參照）。查，南投地院95年度親字第3號雖為確認洪炎煌與被上訴人之親子關係不存在之訴，惟洪炎煌起訴時係主張被上訴人雖在洪炎煌與其母廖靜婚姻關係存續中所受胎而推定為洪炎煌之婚生子，但廖靜之受胎並非自洪炎煌，且洪炎煌本不知被上訴人之出生，迨於94年8月間草屯鎮戶政事務所之通知，始知其情，爰依民法第1063條規定提起否認之訴，請求確認洪炎煌與被上訴人間父子關係不存在等語。而南投地院95年度親字第3號判決亦認洪炎煌主張其不知被上訴人之出生，係於94年8月間陸續接獲南投縣草屯鎮戶政事務所函文始知悉上情，應屬事實；洪炎煌係於95年2月8日提起該件訴訟，是洪炎煌提起該件訴訟尚未逾1年之法定期間；又被上訴人非其生母廖靜自洪炎煌受胎而生，兩造間無真實血緣關係，爰為確認洪炎煌與被上訴人間之父子關係不存在之判決，有起訴狀及判決書附於南投地院95年度親字第3號卷可參。
從而，上開確認親子關係不存在事件，實質上即為否認被上訴人為洪炎煌之子之訴，且該訴訟符合否認之訴所引規定之限制（即妻有分娩之事實、於知悉子女出生之日起一年內提起），故本質上仍係否認子女之訴訟，自不因洪炎煌提起者為確認親子關係不存在之訴，即認非否認子女之訴而為一般確認之訴。又按否認子女之訴，由夫起訴者，以妻及子女為共同被告；由妻起訴者，以夫及子女為共同被告。前項起訴，妻或夫死亡者，以子女為被告，民事訴訟法第589條之1定有明文。洪炎煌所提起之上開確認親子關係不存在之訴訟，核屬否認子女之訴，故洪炎煌起訴時，僅以被上訴人為被告，未同列廖靜為被告，容有當事人不適格之違誤，然前開判決既具有判決之形式，且已確定在案，則該否認子女之訴，對第三人亦有效力（參照民事訴訟法第596條準用同法第582條規定）。
⒌末按，本件經親緣關係鑑定結果，被上訴人與由李從益、廖
靜所生之上訴人乙○○間無法排除血緣關係存在，而乙○○與丁○○之父系親緣關係無法排除，已如前述，再因上開鑑定，係利用X染色體比對法進行，無法直接認定甲○○與李從益之血緣關係，或乙○○與甲○○之父系親緣關係，為鑑定父系血緣關係，需進行Y染色體鑑定，即由戊○○、己○○或甲○○，或李從益之兄、弟（即戊○○、己○○之叔伯）或李從益之兄弟之子（即戊○○、己○○之堂兄弟）進行父系關係檢查一節，有中國醫藥大學附設醫院97年10月9日院基因字第0971004232號函一份在本院前審卷為佐（見本院97年度家上更㈠字第4號卷第25頁），足認若欲以血緣鑑定方式確認被上訴人與李從益之親子關係存在與否，即需上訴人戊○○、己○○或其二人之叔伯、或其二人之堂兄弟配合進行血緣檢查，惟上訴人戊○○、己○○二人自原審、本院前審、及在本院審理中均表示拒絕會同被上訴人進行血緣親子鑑定等情，有筆錄及中國醫藥大學附設醫院函文在卷可稽（見原審卷第57、74、89頁，本院96年度家上字第87號卷第
26、146、155頁反面、第133、134、137頁，本院97年度家上更㈠字第4號卷第33頁背面，本院98年度家上更㈡字第2號卷第44頁背面倒數第9列以下、88頁倒數第5列以下），致無法進行鑑定。惟本院審酌被上訴人自出生即為李從益認領、並設在同一戶籍內同居生活，堪認自幼即被李從益撫養長大，且與其同一母親所生亦經李從益認領之妹妹乙○○經血緣鑑定結果，不能排除其為李從益所生，而被上訴人與乙○○進行血緣鑑定結果，不能排除其親緣關係等情，均詳前述，故本件雖因上訴人戊○○、己○○拒絕而無法進行血緣親屬關係鑑定，然該不利益結果應歸上訴人戊○○、己○○承受，即法院應而為不利於上訴人戊○○、己○○之認定，併予敍明。
六、綜上所述，被上訴人與李從益間之父子關係存在，且另案判決確認洪炎煌與被上訴人無親子關係存在確定，既如前述，從而，被上訴人請求確認其與李從益間之父子關係存在，即屬有據，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經審酌後認對本件判決結果，不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年10月21日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林玉惠中華民國98年10月22日
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