裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第430號民事判決
裁判日期：民國98年10月21日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第430號上訴人甲○○訴訟代理人 林俊雄 律師被上訴人丙○○上訴人兼上一人訴訟代理人乙○○上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國97年10月30日臺灣彰化地方法院97年度訴字第395號第一審判決提起上訴，本院於民國98年10月7日辯論終結，玆判決如下：
主文原判決命乙○○給付超過新台幣一百四十萬元本息部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。
上列廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人甲○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人甲○○負擔十一分之四，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人甲○○（下稱甲○○）主張：㈠被上訴人丙○○（下稱丙○○）與對造上訴人乙○○（下稱乙○○）於民國（下同）87年8月間，共同向甲○○借用付款人為彰化縣花壇鄉農會信用部（下稱花壇鄉農會），發票人為甲○○，帳號1855-8號，發票日87年9月5日，票號A0000000，面額新台幣（下同）20萬元之支票乙紙（下稱系爭20萬元支票），約定屆期由其二人存入票款以供兌現。詎上開支票屆期時，其二人並未依約存入款項至該支票帳戶，且將上開支票背書轉讓與其債權人即訴外人 曾瑞堂 提示，甲○○為維護帳戶信用，不得以乃於87年9月5日代存入20萬元，供上開支票兌現。乙○○、丙○○既共同借用上開支票，依消費借貸之法律關係，應共同負清償該20萬元及法定遲延利息之責。㈡①甲○○於88年6月1日簽立付款人為花壇鄉農會，面額80萬元、票號A0000000，發票日88年7月10日之支票乙紙（下稱系爭80萬元支票），交付乙○○向訴外人丁○○調借現金，供繳納訴外人慶帝建設有限公司（下稱慶帝公司）所欠之稅款76萬4690元及執行費5184元。惟乙○○並未將該支票交付丁○○，反將支票提示，然因存款不足而退票，甲○○乃於88年7月14日給付現金40萬元，及簽立付款人為彰化市第十信用合作社（下稱彰化十信）華山分社，面額各20萬元，發票日分別為88年7月17日、88年7月31日，票號分別為0000000及0000000之支票各一紙，計80萬元予乙○○，將系爭80萬元支票及退票理由單取回，再持向花壇鄉農會辦理退票註銷手續。嗣上開2紙面額20萬元之支票因存款不足而退票，乙○○持該2紙支票及退票理由單換取同額現金，甲○○再持向彰化十信辦理退票註銷手續。乙○○無法律上之原因取得80萬元之利益，致甲○○受有80萬元之損害；亦可認係雖有法律上之原因，而其後已不存在，乙○○自應負返還80萬元及法定遲延利息之責。②乙○○於87年10月17日，以甲○○所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為擔保物，向訴外人丁○○借款120萬元，清償日期為88年4月17日，並辦理抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），屆期乙○○並未清償，遂由甲○○於88年5月6日備款120萬元，向訴外人丁○○清償，並塗銷系爭抵押權。依民法第八百七十九條規定，甲○○已承受丁○○對乙○○之債權，自得向乙○○求償120萬元及法定遲延利息等情，求為判決：㈠乙○○、丙○○應給付甲○○20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈡乙○○應給付 許淑敏 200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（原審判決准許甲○○前開第㈡項請求，駁回第㈠項之訴。甲○○、乙○○各就其敗訴部分聲明不服）。
二、乙○○、丙○○則以：甲○○就系爭20萬元支票之款項，於臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）94年度彰簡字第247號、94年度簡上字第125號事件已有過相同主張，甲○○已敗訴確定，竟又於本件重行起訴，違反一事不再理。而甲○○提出之系爭20萬元支票存根影本非真正，其上記載內容，非丙○○、乙○○中任何一人之筆跡。縱丙○○或乙○○曾取得該支票，就取得該支票之原因，因時間久遠已不復記憶，可能為甲○○支付工程款或返還借款而交付。丙○○、乙○○並未向甲○○借款或借票。又甲○○交付之系爭80萬元支票，乙○○持以向訴外人丁○○調借現金，所得款項用以繳納慶帝公司積欠國稅局之稅金。惟該支票已跳票，且甲○○之子 呂以文 及慶帝公司另向丁○○借款109萬元，始有甲○○所稱於88年12月16日匯款181萬1495元以清償上開欠款之事。甲○○主張乙○○自行將系爭80萬元支票提示，造成跳票，其為此於88年7月14日交付乙○○現金40萬元及面額20萬元之支票2紙並同額現金等節，均為虛構之詞。至乙○○雖曾向丁○○借款100萬元，以甲○○所有之系爭土地設定抵押權，但乙○○曾幫甲○○建造房屋，甲○○應給付乙○○承攬報酬6、700萬元，嗣甲○○代償該100萬元，用以抵銷部分承攬報酬等語，資為抗辯。
三、按起訴應以訴狀表明當事人及其法定代理人、訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第二百四十四條第一項、第四百條第一項分別定有明文。本件彰化地院94年度簡上字第125號確定判決，該事件之當事人為甲○○及丙○○，其訴訟標的為不當得利，而本件之當事人為甲○○、乙○○、丙○○，訴訟標的為消費借貸，兩者並不相同，是乙○○、丙○○抗辯甲○○20萬元之消費借貸之請求為前開確定判決之既判力所及，不足採取。
四、甲○○主張乙○○、丙○○共同向其借用系爭20萬元支票，嗣未依約存入款項，其為維護帳戶信用，代存入20萬元，供該支票兌現等語。為乙○○、丙○○所否認，並以前詞置辯。查，依卷附之系爭20萬元支票之正、反面及存根影本，其中支票背面有乙○○之簽名（見原審卷8頁），而乙○○代理丙○○為訴訟代理人，於彰化地院94年度簡上字第125號返還不當得利事件時所供陳，系爭20萬元支票係甲○○交給乙○○，由乙○○背書轉讓予訴外人曾瑞堂，由曾瑞堂於87年9月5日提示兌領20萬元，且票款亦由甲○○所支付等詞（見該事件卷45至46頁），足認甲○○確交付乙○○系爭20萬元支票，並由甲○○給付該20萬元票款甚明。乙○○取得系爭20萬元支票之原因，僅以時間已甚久遠不復記憶搪塞。審酌該支票存根記載「（受票人）乙○○」、「（原存、續存）借用」、「（支出）000000」、「結存（丙○○）」等字樣（見原審卷9頁），乙○○於上開事件，並稱「87年9月5日的支票（即系爭20萬元支票）存根是被上訴人（即丙○○，下同）簽名的沒錯，也有收到這張支票…支票上存根上借用兩個字是上訴人（即甲○○）事後才簽的」等語（見該事件卷35頁），乙○○、丙○○抗辯借用係甲○○事後所簽，並無證據證明，自不足採。該存根既有丙○○之簽名，而丙○○係乙○○之子，受乙○○之託向甲○○取得系爭20萬元支票，其在已載明借用字樣之存根上簽名，應認係乙○○向甲○○借用系爭20萬元支票，並由甲○○支付20萬元已明，則甲○○依消費借貸之法律關係，請求乙○○給付20萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。此外，並無證據證明，丙○○共同向甲○○借用系爭20萬元支票，則甲○○請求丙○○給付20萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
五、甲○○主張其以系爭80萬元支票交付乙○○，委託乙○○向訴外人丁○○借款，以支付慶帝公司所欠稅款76萬4690元及執行費5184元，乙○○雖有代向丁○○借款交付上開稅款、執行費，然並未將系爭80萬元支票交付丁○○，反占為己有，逕行提示行使系爭支票權利，嗣因存款不足而退票，甲○○為維護帳戶信用，乃於88年7月14日給付現金40萬元，及簽立付款人為彰化十信華山分社，面額各20萬元，發票日分別為88年7月17日、88年7月31日，票號分別為0000000及0000000之支票各1紙，計80萬元予乙○○，將系爭80萬元支票及退票理由單取回，再持向花壇鄉農會辦理退票註銷手續。嗣上開2紙面額20萬元之支票因存款不足而退票，乙○○持該2紙支票及退票理由單換取同額現金，甲○○再持向彰化十信辦理退票註銷手續；至於向丁○○借款76萬餘元部分，甲○○另於88年12月16日委由訴外人 黃英學 匯款181萬1495元予丁○○，以清償包括上開借款之款項等語，為乙○○所否認，辯稱：乙○○持系爭80萬元支票向訴外人丁○○調借現金，係該支票跳票，甲○○方需另匯款清償該筆借款，並否認甲○○曾於88年7月14日交付其40萬元現金及面額20萬元之支票2紙並同額之現金等語。查，系爭80萬元支票背面有乙○○之簽名，嗣因不明原因劃掉，另有 陳美智 之印文，而該支票正面右上角，蓋有花壇鄉農會圓形印戳，上載花壇鄉農會88年7月17日付訖印戳，而退票理由為存款不足，有台灣票據交換所台中市分所97年9月4日台票中字第970536號函檢送系爭支票正反面及退票理由單影本在卷可憑（見原審卷106至108頁）。系爭80萬元支票遭退票後，經甲○○取回註銷，有花壇鄉農會97年8月28日花鄉農信字第0970002734號函記載：客戶甲○○所簽發帳戶1855-8、票號A0000000號辦理退票註銷時，該支票及退票理由單均已送至票據交換所，有上開函件附卷可稽（見原審卷93、94頁）。乙○○於彰化地院91年度簡上字第66號確認本票債權不存在事件，承認收受系爭80萬元支票，有該筆錄在卷可憑（見原審卷75頁），堪認甲○○交付乙○○系爭80萬元支票後，乙○○交付訴外人陳美智提示，因存款不足而退票，嗣甲○○再取回系爭支票及退票理由單予以註銷。而甲○○代理呂以文為訴訟代理人，於本院94年度上易字第235號返還不當得利事件，承認：慶帝公司所欠之稅款係由乙○○向丁○○所借得，甲○○事後已同意等語明確（見該事件卷17頁），乙○○取得80萬元之支票，係為甲○○向丁○○借款繳納慶帝公司（原法定代理人甲○○）積欠稅款76萬4690元及執行費5184元，而乙○○於88年6月7日為慶帝公司繳納上開稅款及執行費，有國稅局繳款書、執行費用收據在卷可稽（見本院卷81、82頁）。甲○○主張乙○○並未將該支票交付丁○○，反將支票提示，然因存款不足而退票，甲○○乃於88年7月14日給付現金40萬元，及簽立付款人為彰化十信華山分社，面額各20萬元之支票各一紙，計80萬元予乙○○，將系爭80萬元支票及退票理由單取回，再持向花壇鄉農會辦理退票註銷手續，嗣上開2紙面額20萬元之支票因存款不足而退票，乙○○持該2紙支票及退票理由單換取同額現金等語，就甲○○交付乙○○現金部分，為乙○○所否認，而甲○○並未舉證證明，自難認甲○○確有交付80萬元予乙○○。以甲○○主張系爭80萬元支票，係交付乙○○向訴外人丁○○調借現金，供繳納訴外人慶帝公司所欠之稅款及執行費，則乙○○未將系爭80萬元支票交付丁○○時，自應返還系爭80萬元支票予甲○○。甲○○向乙○○取回系爭80萬元支票，應不需再交付現金予乙○○。甲○○主張系爭80萬元支票為乙○○侵占，為取回系爭80萬元支票，竟願意再交付80萬元現金予乙○○，已難置信。果乙○○侵占系爭80萬元支票，何以甲○○於支票因存款不足而退票時，願給付40萬元現金及彰化十信華山分社，面額各20萬元之支票2紙予乙○○，於上開各20萬元之支票退後，又願再給付乙○○40萬元，均與常理有違。
況甲○○於88年12月間向玉山銀行貸得之200萬元，仍委由乙○○匯款予丁○○（見原審卷12頁），此期間係在甲○○主張系爭80萬元於88年7月間退票之後，如乙○○確侵占系爭80萬元支票，其何以仍願將貸款取得之200萬元，委由乙○○匯款予丁○○，亦與常情不符。是由上開證據，無法證明甲○○交付乙○○80萬元之事實，因此，甲○○主張乙○○無法律上原因取得上開80萬元，致甲○○受有80萬元之損失，請求乙○○如數返還並給付法定遲延利息，即屬無據，不予准許。
六、甲○○主張乙○○向訴外人丁○○借款120萬元，以其所有之系爭土地為擔保，設定系爭抵押權，惟乙○○屆期不還款，其乃徵得其子己○○之同意，於88年5月6日自己○○於合作金庫銀行之帳戶領款120萬元，交付丁○○之丈夫戊○○，代乙○○清償系爭抵押借款等語（見原審卷85頁），業據其提出土地登記謄本、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、債務清償證明書、己○○設於合作金庫銀行之帳戶交易明細表等件為證（見原審卷17、39至54、86頁），並經證人戊○○、丁○○、己○○到庭證述明確（見原審卷64至66、82、83、115、116頁）。乙○○於本院亦自承其以甲○○之不動產設定抵押，向訴外人丁○○借款（見本院卷29頁背面）。乙○○固於原審抗辯該借款究係因甲○○或乙○○之需要而借用，已印象模糊；縱該款項係乙○○所借用，事後乙○○亦已擔負清償系爭款項之責，否則抵押權人何以願意塗銷抵押權設定；證人己○○雖證稱以現金清償，然88年5月6日其自帳戶領款數次，金額共168萬元，非剛好120萬元，且高達120萬元之債務，應用匯款方式為之，並有書面收據，以杜爭議，況系爭抵押權於同月4日即已塗銷，足認該120萬元非用以清償系爭抵押借款，又己○○為甲○○之子，立場偏頗，其證詞不可採等語（見原審卷
30、116頁）。惟乙○○於本院已自承：「…是我向丁○○借100萬元，以甲○○的不動產設定抵押，…後來甲○○幫我還這100萬元…」等語明確（見本院卷29頁背面），系爭抵押權並已塗銷，乙○○上開所辯，自不足採。又乙○○雖於本院辯稱僅向丁○○借款100萬元，非120萬元，但其曾幫甲○○建造房屋，甲○○應給付其承攬報酬6、700萬元，甲○○代償該100萬元，用以抵銷承攬報酬云云（見本院卷29頁背面），然其所辯反覆，又與上開事證不符，且以乙○○於本院補提之各民、刑事判決、執行處函、國稅局財務案件代收執行費用收據、國稅局代收移送法院滯納營所稅款及財務罰鍰繳款書、雲林縣斗南鎮地政事務所網路申領異動索引、建築改良物登記簿、使用執照、起造人名冊影本等證據（見本院卷39至111頁），均無從證明甲○○應給付乙○○6、700萬元之承攬報酬，況果如乙○○所稱甲○○代償系爭抵押借款係為抵銷應給付乙○○之承攬報酬，此等事實應甚顯著，乙○○於原審竟從未提出此項抗辯，實與常理有違，難以採信。綜上事證，堪信甲○○主張其已代乙○○清償系爭抵押借款120萬元乙節為真實。按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，民法第八百七十九條定有明文。是甲○○主張已承受丁○○對乙○○之120萬元抵押借款債權，乙○○應返還其120萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，甲○○主張消費借貸、第三人代償之法律關係，請求乙○○給付140萬元（20萬元及120萬元部分），及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月31日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於甲○○依不當得利之法律關係，請求乙○○給付80萬元及法定遲延利息，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許甲○○請求部分，為甲○○勝訴之判決，並依兩造聲明分別為供擔保後准予或免為假執行之宣告；核無不合。乙○○請求廢棄原判決，就上開准許部分，核無理由，應予駁回。原審就上開應駁回甲○○請求部分，為甲○○勝訴之判決，尚有未洽，乙○○上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應將原判決該部分廢棄，改判駁回甲○○在第一審之訴及假執行之聲請。上開駁回甲○○之訴及假執行之聲請，原審判決並無不當，甲○○仍指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回甲○○之上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件甲○○上訴為無理由，乙○○之上訴為一部有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國98年10月21日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官胡景彬法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林明冬中華民國98年10月22日
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