裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(二)字第146號刑事判決
裁判日期：民國98年10月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(二)字第146號上訴人即被告丙○○
（現另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 楊雯齡 律師
陳淑卿 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第2220號中華民國97年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第5462號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月，販賣毒品所得新臺幣貳仟元及扣案如附表編號3至7所示之物均沒收，新臺幣貳仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之，販賣毒品所得新臺幣壹仟元及扣案如附表編號2至7所示之物均沒收，新臺幣壹仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之，販賣毒品所得新臺幣叁仟元及扣案如附表編號2至7所示之物均沒收，新臺幣叁仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○被訴販賣第一級毒品予丁○○部分，無罪。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「 阿坤 」、「 坤兄 」）前於民國（下同）83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第3492號判處有期徒刑3年2月確定，又於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度上訴字第275號分別判處有期徒刑2年1月、3月，應執行有期徒刑2年2月確定，上開案件經入監接續執行後，於86年4月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑3年3月4日，並與其於87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院確定判決判處之有期徒刑2年8月接續執行，於94年5月31日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，依法不得持有、販賣，竟各基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品海洛因之聯絡工具，而分別為：（一）乙○○於97年4月9日17時16分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話，向丙○○表示欲購買第1級毒品海洛因，經雙方洽妥交易之時間、地點、數量及價格等細節，丙○○旋於臺中市○○○街與美村路口，以新臺幣（下同）2千元價格販賣海洛因予乙○○，並當場收取價金2千元。（二）乙○○於97年4月11日20時48分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話，向丙○○表示欲購買第1級毒品海洛因，經雙方洽妥交易之時間、地點、數量及價格等細節，丙○○旋於臺中市○○○街與美村路口，以1千元價格販賣海洛因予乙○○，並當場收取價金1千元。經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局刑警大隊偵辦，並聲請法院核准就丙○○所持用之0000000000號行動電話進行通訊監察後，為警於97年6月6日7時50許，持法院核發之搜索票，至丙○○位於臺中市○區○○路2之138號7樓之16居處執行搜索，並扣得丙○○所有之第1級毒品海洛因6包（合計淨重
5.7公克，空包裝總重2.24公克）及丙○○所有供販賣第1級毒品所用之糖粉1包、研磨器1個、磅秤1個、夾鏈袋1包及內含門號0000000000號SIM卡之LG廠牌行動電話1支（序號：00000000000000000）等物，而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，
１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。２、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。４、事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。５、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。６、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：
１、證人乙○○於警詢中證述：於97年4月9日17時16分許，伊以持用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話，向丙○○表示欲購買第1級毒品海洛因2千元，伊是在臺中市○○○街與美村路口，與丙○○交易，該次毒品交易有成功；又於97年4月11日20時48分許，伊以持用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話，向丙○○表示欲購買第1級毒品海洛因1千元，伊是在臺中市○○○街與美村路口，與丙○○交易，該次毒品交易有成功等語（見警卷第20頁、第21頁）；惟證人乙○○於原審及本院審理中具結證稱：伊於97年4月9日17時16分許及於97年4月11日20時48分許，都有以電話與被告連絡，伊係要與被告合資購買海洛因，但伊不知道被告向何人購買，伊並未向丙○○購買海洛因等語（見原審卷第70頁反面至第74頁、本院更二審卷第93頁、第94頁）。
２、是證人乙○○於警詢及原審、本院審理中之上開供述，已有前後陳述不符之情。爰審酌：（１）證人乙○○係於97年6月6日接受警詢，距離其上開所述向被告購買海洛因之時間，未及2月；反之，證人乙○○係於97年10月1日始於原審及迄98年9月30日於本院作證，是其警詢時之上開陳述，應係在其記憶較為猶新的情況下直接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較相近。（２）證人乙○○於警詢時，被告並未在場，其於原審作證時，被告原在庭，惟因證人乙○○朗讀結文時手發抖始經諭知隔離詰問（見原審卷第70頁），其於本院作證時，被告亦同時在庭。由於證人乙○○先前於警詢陳述時被告未在場，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述較趨於真實。（３）證人乙○○經警方進行詢問，並於員警詢問後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，且證人乙○○於原審中已證述，其於警詢中所述係出於自由意志所言（見原審卷第72頁），足認其於警詢之陳述亦具有任意性。（４）證人乙○○於警詢時已詳實供述向被告購買海洛因之時間、地點、金額，並與卷附通訊監察譯文所載情形相符，亦查無其設詞誣陷被告之動機存在。綜上所述，證人乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其係直接向被告購買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。故依上開說明，證人乙○○警詢中之陳述，應有證據能力。被告之選任辯護人辯稱證人乙○○於警詢中之陳述，並無證據能力，尚無足採。
（二）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人乙○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之陳述，於訊問前具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審及本院審理中已對證人乙○○、丁○○補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是渠等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
（三）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告丙○○使用0000000000號行動電話與證人乙○○、丁○○討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院審理時諭知證人即彰化縣警察局刑警大隊製作上開譯文之偵查佐己○○當庭補正上開程式，檢察官、被告及辯護人對此亦均未爭執，被告及其辯護人、公訴人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
二、有罪部分：
（一）訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係與乙○○合資後，向 林萬寶 購買毒品海洛因，且伊於警詢時，已供出前手林萬寶，依法應減輕其刑云云。經查：
１、被告上開犯罪事實，業據證人乙○○於警詢時證述明確，且有臺灣彰化地方法院所核發對被告所持用0000000000號行動電話通訊監察之通訊監察書，及被告上開行動電話與證人乙○○所持用之0000000000號行動電話分別於上開時間通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第14頁、第16頁、第38頁、第39頁），上開通訊監察光碟復經本院更一審勘驗如下屬實（見本院更一審卷第103頁、第114頁）：
┌───────┬───────┬────┬────┬───────────┐│監察門號（A）│通話門號（B）│通話日期│通話時間│通話內容│├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤│0000-000000│0000-000000│97.04.09│17：16│B：坤兄喔！││││││A：怎樣？││││││B：跟你麻煩一下，2天ㄝ││││││，好嗎？││││││A：啊！││││││B：跟你麻煩一下，2天ㄝ││││││，好嗎？││││││A：喔！好啦好啦！│├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤│0000-000000│0000-000000│97.04.11│20：48│B： 坤哥 ！││││││A：嗯！││││││B：一天好嗎？││││││A：好啦！││││││B：你用卡好ㄟ，下午那││││││個真壞ㄟ││││││A：好啦！││││││B：好。我2分鐘到了。││││││A：啊！好啦！│└───────┴───────┴────┴────┴───────────┘
２、又被告於原審法院97年6月6日聲請羈押之訊問時供稱：伊自96年12月開始使用0000000000號行動電話等語（見原審法院97年度聲羈字第228號卷第4頁）及被告於原審法院97年7月30日行準備程序時供稱：「（問：對0000000000號與0000000000號97年4月11日、4月9日通訊監察譯文內容有何意見？）答：一天是指一千元的海洛因，兩天是指兩千元海洛因；『你用卡好，下午那個真壞』是因為我們錢拿比較少，品質就比較差」等語（見原審卷第20頁），無論內容所稱合資是否屬實，被告與證人乙○○間確有上開對話，應無疑義。
３、按證人乙○○於97年6月6日警詢時證稱：「（問：行動電話0000000000是何人所有？何人所持用？）答：是我母親連又臻申登，都由我在使用。今年4月底已經辦理停話」「（問：0000000000是何人在使用？你是否曾與其連繫過？）答：是「阿坤」丙○○所用的，我曾以0000000000與他連繫過」「都是向他購買毒品海洛因時連繫過」「（問：提示監察譯文97年4月9日17時16分內容，該通電話內容是否為你與丙○○之對話？該內容意指為何？若係買賣毒品，該次交易有無成交？）答：是我與丙○○通話沒錯。是我要向丙○○購買毒品海洛因，是向他購買新台幣2千元海洛因，該次交易有成功」「（問：提示監察譯文97年4月11日20時48分內容，該通電話內容是否為你與丙○○之對話？該內容意指為何？若係買賣毒品，該次交易有無成交？）答：是我與丙○○通話沒錯。是我要向丙○○購買毒品海洛因，是向他購買新台幣1千元海洛因，該次交易有成功」「（問：其中內容『2天的』、『1天的』是指何意？你與丙○○是在何處交易？使用何交通工具？）答：『2天的』、『1天的』是指2千元及1千元之海洛因的意思，我是在台中市○○○街與美村路口與丙○○交易，當時我是騎乘機車，丙○○是駕車來交易」等語（見警卷第20頁、第21頁）。再於同日檢察官偵訊時具結後證稱：「（問：你的警詢筆錄是否實在？）答：實在」「（問：你說你毒品是跟誰買的？）答：跟綽號阿坤的丙○○」「（問：你是買什麼毒品？）答：海洛因」「（問：你每次都買多少？）答：1千或2千」「（問：你都是怎麼買？）答：我都用手機0000000000打給他手機0000000000」「（問：你在4月9日有跟他買毒品？）答：是」「（問：當天是買2千元？）答：是」「（問：你在4月11日又買了1千元？）答：是」「（問：2天的和1天的是什麼意思？）答：
2天就是2千元，1天就是1千元的意思」等語（見偵查卷第18頁、第19頁）。證人乙○○之證詞顯與上開電話對話內容相符，堪予憑採。
４、證人乙○○雖於原審審理時改稱：「我拿錢給被告由被告去買毒品，我們錢不夠，合起來拿給他買，我出一千或兩千，被告也出一千或兩千，我用手機與被告聯絡後，被告馬上去買，約一、二十分鐘後我就可以拿到毒品」「請他幫我買，但他跟誰買我不知道。他要跟誰買我也不管。反正我就是交錢給被告，被告要交毒品給我」「我說要買多少被告就是拿多少給我，且都是拿一包，有時是一千元一包的量，如果我是買兩千元就是兩千元一包的量」「我打電話給被告說我要多少錢的毒品，然後我就去把錢拿給他，被告去買毒品之後，再把毒品拿給我，我跟被告說我要買兩千元的毒品，我就是先把兩千元給他」云云（見原審卷第70頁反面至第72頁）；證人乙○○於本院審理時亦證稱：於97年4月9日及97年4月11日，伊是拿錢給被告一起去合買毒品等語（見本院更二審卷第93頁、第94頁）。觀諸證人乙○○上開所述，就與被告合資購買一節，非但與其於警詢、偵訊之證述不符，且依被告與證人乙○○上開行動電話通訊監察譯文所載，證人乙○○係向被告直接詢購毒品之意，並非欲與被告合資購買毒品甚明，是證人乙○○於原審及本院上開證述，亦顯與上開行動電話對話內容不符，自難採信。況證人乙○○經本院審理時再次確認其警詢時所述是否實在時，亦明確證述其所述實在（見本院更二審卷第96頁），顯見證人乙○○於原審及本院所述係與被告合資購買毒品云云，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
５、至於被告聲請傳喚之證人甲○○雖於本院審理時證稱：伊於97年4月間曾與被告外出與綽號 阿峰 的人（指證人乙○○）見面，阿峰拿2千元給被告，被告自己也拿2千元，由被告向他人買海洛因，後來被告拿1包衛生紙包著的東西（即海洛因）給阿峰，裡面有2包，被告向阿峰說你自己選，結果阿峰拿1包，剩下1包就拿給被告等語（見本院更二審卷第87頁反面至第89頁），而證人乙○○於本院審理時亦證稱：伊於97年4月間曾與被告一起去購買海洛因時見過甲○○等語（見本院更二審卷第91頁反面至第93頁）。惟觀諸證人甲○○、乙○○之上開證述，渠等均無法明確證述上開見面之時間，且證人甲○○係證述：見面確定是在下午的時候，沒有超過五點。我知道是傍晚，應該不到八點，因為天還稍微亮亮的沒有說很暗等語（見本院更二審卷第89頁反面），證人乙○○係證述：一起去買毒品的時間應該是上午的時候等語（見本院更二審卷第93頁），是渠等就此所述，亦有不符，且均與被告與證人乙○○上開通訊監察譯文所載之時間不合，則證人甲○○、乙○○上開證述，應與被告所為上開犯罪事實無關，並不足為有利於被告之認定。
６、按犯毒品危害防制條例販賣毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。本件被告雖於97年6月6日警詢時供稱：其毒品來源為林萬寶等語（見警卷第3頁），然參酌附件所示林萬寶與被告間之電話監聽譯文（見警卷第10頁反面、第11頁），早於通話之97年4月19日，警方即知林萬寶與被告毒品交易之事實，核與證人即彰化縣警察局刑警大隊偵查佐己○○於本院審理時所證稱：伊於97年6月6日偵訊被告之前，通過通訊監察，已知被告之前手為林萬寶，且係透過另位證人 何德禧 才查獲林萬寶等語相符（見本院更一審卷第112頁、本院更二審卷第85頁、第86頁），是被告不符合毒品危害防制條例上開減刑規定之適用甚明。
７、綜上所述，被告上開所辯，應係其事後卸責之詞，並非可採。而被告所有經扣案之白色粉末6包，經送法務部調查局鑑定結果，確含有第1級毒品海洛因成份（合計淨重5.7公克，空包裝總重2.24公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室97年8月7日調科壹字第09723032490號鑑定書附卷可查（見原審卷第36頁），此外，復有被告所有如附表編號3至7所示之糖粉1包、研磨器1個、磅秤1個、夾鏈袋1包及內含門號0000000000號SIM卡之LG牌行動電話1支（序號：00000000000000000）等物扣案可資佐證。又本件雖無從得知被告販賣上開海洛因時，其購入海洛因之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。本件被告與證人乙○○既非親故至交，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為有償交易，是被告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。故被告上開犯行，事證明確，堪以認定。
（二）按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品，不得非法持有、販賣。復按被告所犯上開之販賣第1級毒品罪後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。依刑法第2條第1項，綜合上述比較結果，本件顯屬修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
（三）核被告所為2次販賣第1級毒品海洛因予乙○○之犯行，均係違反修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪，被告販賣上開海洛因前，持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開2次販賣第1級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第3492號判處有期徒刑3年2月確定，又於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度上訴字第275號分別判處有期徒刑2年1月、3月，應執行有期徒刑2年2月確定，上開案件經入監接續執行後，於86年4月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑3年3月4日，並與其於87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院確定判決判處之有期徒刑2年8月接續執行，於94年5月31日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院更二審卷第18頁至第22頁），其前受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除因所犯販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告所犯上述販賣第1級毒品，均屬為量少價低之小額交易，得款金額分別為2千元或1千元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘一律處以法定刑最低本刑無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯販賣第1級毒品罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，即予宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又本案被告就販賣第1級毒品得併科罰金刑部分同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
（四）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審判決理由以證人乙○○於警詢及審理中之證述雖有部分不符情形，但經審酌其於警詢時之陳述，因距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，因此所為之證述較為具體明確，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，說明乙○○於警詢中之陳述具有證據能力（見原審判決第2頁末5列至第3頁第4列）。然刑事訴訟法第159條之2所謂「其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，必其先前之陳述經證明具有較可信之特別情況始可，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原審判決以上揭理由，認乙○○於警詢時之陳述具證據能力，於法自難謂合。（二）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附彰化縣警察局執行通訊監察譯文表影本所示，該譯文表原未記載製作日期，亦未經製作人在其上簽名（見警卷第12頁至第17頁），與法律規定之程式已有未合，原審判決遽採該原通訊監察譯文表資為不利於被告之部分依據，亦難認為適法。（三）並無積極證據足資證明被告確有於97年5月中旬某日販賣第1級毒品海洛因予丁○○（詳後述），原審判決就此部分未予詳查，遽以論罪科刑，並定應執行刑，尚有未洽。（四）以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。查被告最後1次販賣第1級毒品之時間，為97年4月11日，而警方係於97年6月6日7時50分許，持法院核發之搜索票，至被告位於臺中市○區○○路2之138號7樓之16居處搜索，扣得被告所有供販賣之海洛因6包（合計淨重5.7公克）、前開毒品之外包裝袋6只等物，則上開海洛因係在被告最後1次販賣海洛因之後，始為警查扣，應僅為前開被告於97年4月11日即最後1次販賣海洛因予乙○○之高度行為所吸收，即祇能於該次販賣海洛因予乙○○之販賣第1級毒品罪項下沒收銷燬。原審判決卻一併於本件被告其餘販賣第1級毒品罪項下宣告沒收銷燬前開扣案之海洛因及沒收其包裝袋，自有違誤。被告上訴猶執前詞否認販賣海洛因予乙○○，而指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告有多次前科之素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之第1級毒品海洛因牟利，危害社會治安及國民健康，兼衡被告販賣海洛因之期間甚短、次數僅2次、所得財物有限及其素行、犯罪之動機、目的係為圖得一己之利及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第1、2級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨參照）。扣案如附表編號1所示之物，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案如附表編號2所示之物，係供如附表編號1所示第1級毒品海洛因包裝用之6只外包裝袋（依前揭法務部調查局鑑定書記載「空包裝總重2.24公克」，足認前開供第1級毒品海洛因包裝用之外包裝袋6只，係可與包裝內之毒品分離），且屬被告所有用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣所用之物，業據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例條例第19條第1項前段規定宣告沒收。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。故被告販賣第1級毒品海洛因所得財物即3千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告上揭販賣所得財物，均未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。本件被告坦認扣案如附表編號3所示內含門號0000000000號SIM卡之LG廠牌行動電話1支（序號：00000000000000000）為其所有，且該行動電話內之SIM卡為其所申辦，而行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院97年度臺上字第2230號判決意旨參照），且被告係以前揭行動電話（含SIM卡）與乙○○聯絡販賣海洛因事宜，前已敘明，足認前揭行動電話1支（含SIM卡），顯為被告所有且供其聯絡販賣毒品之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。扣案如附表編號4至7所示之糖粉1包、研磨器1個、磅秤1個及夾鏈袋1包等物，係屬被告所有供其販賣第1級毒品所用之物，已如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收。至扣案內含門號0000000000號SIM卡之GINO廠牌行動電話1支（序號：000000000000000），被告供稱並未以該支行動電話（含SIM卡1枚）聯絡毒品交易，難認係被告供本件犯罪所用之物，自不為沒收之諭知。另扣案之第2級毒品甲基安非他命1包（毛重0.5公克）、殘渣袋4個、注射針筒4支、斜削鏟管4支及玻璃管2支等物，業經原審法院另案於被告施用毒品案件判決（即臺灣彰化地方法院97年度訴字第2700號）宣告沒收銷燬及沒收之，且因該等物品與本案被告販賣毒品無關，爰不於本案就上揭物品宣告沒收銷燬或沒收之，併此敘明。
三、無罪部分：
（一）公訴意旨係以：被告基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，於97年5月中旬某日，由丁○○使用號碼0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話予被告，2人相約在臺中市○○○路美術館附近，被告當場以每包1千元之代價販賣海洛因1包予丁○○，因認被告尚涉有此販賣第1級毒品罪嫌等語。
（二）公訴人認被告涉有此部分販賣第1級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○之證述及卷附通訊監察譯文等為其論罪之依據。惟訊之被告堅決否認有何販賣第1級毒品予丁○○之犯行，辯稱：丁○○係將購毒款項交予綽號「鬍鬚」即庚○○之人，由「鬍鬚」與伊一起合買，伊並未販賣海洛因予丁○○等語。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年度臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
（四）經查：
１、證人丁○○於97年6月18日警詢時並未證述有於97年5月中旬某日，向被告購買海洛因等情，此有證人丁○○之上開警詢筆錄在卷可憑（見偵查卷第28頁至第32頁）。
２、又依卷附被告所持用0000000000行動電話與證人丁○○所持用之0000000000行動電話之通訊監察譯文觀之（見警卷第13頁至第16頁），均未有被告與證人丁○○於97年5月間之通話紀錄；而上開通訊監察光碟復經本院更一審勘驗如下（見本院更一審卷第103頁至第105頁）：
┌───────┬───────┬────┬────┬───────────┐│監察門號（A）│通話門號（B）│通話日期│通話時間│通話內容│├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤│0000000000│0000000000│97.04.09│06：28│B：喂！坤兄！││││││A：嘿！││││││B：我現在要拿1000元給││││││你，你有方便嗎？││││││A：誰啊？││││││B：我跟鬍鬚││││││A：喔！好啦！││││││B：我到了再打給你，差││││││不多10分鐘。││││││A：好啦！│├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤│0000000000│0000000000│97.04.09│06：34│A：喂！││││││B：坤兄啊！我到了！在││││││轉角那邊。││││││A：喔！好啦！│├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤│0000000000│0000000000│97.04.09│18：50│B：坤兄！││││││A：嘿！││││││B：坤兄！我鬍鬚的朋友││││││，我跟你商量一下。││││││A：嘿！││││││B：我是講我卡不方便，││││││我一支手機放你那，││││││先跟你借1000啦！││││││A：怎樣？││││││B：我講我今天卡不方便││││││。││││││A：嘿！││││││B：我跟你商量，我一支││││││手機放你那。││││││A：什麼手機？││││││B：NOKIA。││││││A：等一下，我先下來，││││││看怎樣我在打給你。│├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤│0000000000│0000000000│97.04.09│19：11│B：坤兄！││││││A：誰？││││││B：鬍鬚的朋友。││││││A：嘿！怎樣？那個不要││││││，拿那個有的沒有的││││││B：坤兄！商量一下，一││││││次方便，明天就有錢││││││了，有辦法方便嗎？││││││A：不是讓你欠一次了，││││││又不是沒讓你欠。││││││B： 大仔 ！那次是鬍鬚啦││││││！坤兄！下次不會這││││││樣，盡量不會這樣。││││││A：你就拿少一點，你看││││││有多少拿多少。││││││B：我現在真的不方便，││││││明天中午過後就有了││││││A：那你明天中午在那個││││││就好了││││││B：晚上要去工作，沒有││││││..沒有就沒辦法去。││││││A：不是沒讓你方便過。││││││B：大仔，我坦白跟你說││││││，鬍鬚的我是有心要││││││幫他還，啊我這兩天││││││剛剛好，我要10號領││││││錢才可以。││││││A：電話中不要講這麼多││││││，你盡量去籌啦！││││││B：坤兄！我等一下要上││││││班。││││││A：這樣我就沒辦法了。││││││B：一次就好啦！││││││A：你盡量去籌啦！電話││││││中不要講這麼多。││││││B：好啦！坤兄！│├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤│0000000000│0000000000│97.04.09│19：44│B：坤兄！我借到了，我││││││現在拿去還你，一張││││││A：好啦！││││││B：我3、5分鐘就到了，││││││我到了在打給你。││││││A：好啦好啦！│├───────┼───────┼────┼────┼───────────┤│0000000000│0000000000│97.04.12│09：04│B：坤兄！我等一下拿││││││1500去給你喔！││││││A：好。││││││B：10分鐘到，我在打電││││││話給你。││││││A：好！││││││B：再見。│└───────┴───────┴────┴────┴───────────┘
從上開通話時間觀之，係被告與證人丁○○於97年4月9日、同年月12日之通話，觀諸通話內容，均未提及有約於97年5月中旬為買賣交易毒品，自無法憑此通訊監聽所得，遽認被告確有於97年5月中旬某日販賣海洛因予丁○○之
事實
３、至於證人丁○○雖於97年6月18日檢察官偵訊時證稱：「（問：你毒品都是跟誰買？）答：昆兄。就是我指認的丙○○」「（問：最後一次跟他買是何時？）答：入獄前5月中」「（問：你每次都跟他買多少？）答：1000元」等語（見偵查卷第40頁）。證人丁○○於原審亦曾證稱其偵訊上開證述實在等語（見原審卷第99頁），惟其於本院審理時則否認有於97年5月中旬直接向被告購買海洛因（見本院更二審卷第98頁反面、第99頁），是證人丁○○前後之證述，已有不符，並非無疑，而證人己○○於本院審理時復證稱：（問：就丁○○部分，在97年5月中旬有沒有與被告涉嫌毒品交易的通訊監察譯文？）沒有等語（見本院更二審卷第87頁），復無其他補強證據如其他證人等可資佐證，自難單憑證人丁○○於偵查及原審所為概略之陳述，遽為不利於被告之認定。
４、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，尚無從使本院獲得被告確有此部分販賣第1級毒品予丁○○犯行之確切心證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有此部分犯行，被告被訴此部分販賣第1級毒品之犯行既屬不能證明，揆諸首揭規定及意旨，自應諭知被告無罪之判決。原審判決關於被告販賣第1級毒品海洛因予丁○○部分，疏未詳查，遽以論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨以其並未有此部分犯罪而指摘原審判決關於其此部分有罪部分失當，為有理由，自應由本院將原審判決關於被告販賣第1級毒品海洛因予丁○○部分予以撤銷，並為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年10月21日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國98年10月21日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號1：第1級毒品海洛因6包（合計淨重5.7公克）。
編號2：附表編號1所示毒品之外包裝袋6只（總重2.24公克）。編號3：內含門號0000000000號SIM卡之LG廠牌行動電話1支（序號：00000000000000000）。
編號4：糖粉1包。
編號5：研磨器1個。
編號6：磅秤1個。
編號7：夾鏈袋1包。
附件：林萬寶0000000000（A）與被告丙000000000000（B）之
通話錄音譯文┌──┬────────┬──────────────────────┐│編號│通話時間│內容：（A）與（B）的通話│├──┼────────┼──────────────────────┤│01│97.04.18，19：48│B：大仔。我回來了，他們在問東西我看過嗎？我││││說我沒看過。││││A：我也回來了。我想說你沒打給我..││││B：沒啦！我卡晚我會過去找你│├──┼────────┼──────────────────────┤│02│97.04.19，11：53│B：大仔，你要上來嗎？││││A：卡晚一點我現在才睡起來││││B：有一個要先那個我先開二萬二元的票給你，說││││要看東西，有水嗎？││││A：你告訴他二點如何││││B：好│├──┼────────┼──────────────────────┤│03│97.04.19，21：28│A：你有聯絡嗎，我要上去呢││││B：沒啦！他說他去向人家拿了一個一半的││││A：貴或便宜？││││B：不知，你明天可能要開一張票來，明天再聯絡│└──┴────────┴──────────────────────┘