裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第5112號判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第五一一二號
原告甲○○訴訟代理人 韓邦財 律師
孫立虹 律師複代理人 陳怡如 律師被告桃園縣政府代表人乙○○縣長）訴訟代理人 姜志俊 律師右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十二年九月十七日經訴字第○九二○六二二○二二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告前於九十一年四月十六日檢具營利事業統一發證設立登記申請書及相關文件向被告申請於桃園縣桃園市○○里○○路○○○號一樓設立「華德電子遊戲場」之營利事業登記，經被告考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請營利事業登記等理由，於九十一年八月十四日府建登字第○九一○五三六三七七號函為原件發還之處分。原告不服，訴經經濟部以九十一年十一月二十七日經訴字第○九一○六一二八二二○號訴願決定書為原處分撤銷之決定，並責由被告桃園縣攻府於收受訴願決定書後三個月內另為適法之處分。嗣被告以九十二年二月二十四日府建登字第○九二○○三八四三九號函知原告檢附有關文件至該府重新申請營利事業登記事項。原告並未向被告遞送申請書件，於九十二年六月五日主張被告有怠為處分情事，爰依訴願法第二條第一項規定向經濟部提起訴願，經訴願決定以「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分（即被告怠為處分不作為）均撤銷。
⒉請判命被告應作成核發原告所申請之「華德電子遊戲場營利事業登記證」之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告對於有利之訴願決定「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」，提起行政訴訟，有無權利保護必要？㈠原告主張之理由：
⒈原告所請求者為行政處分：
按電子遊戲場業管理條例第十條第一項前段規定「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記：…」同條例第十五條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」是故欲經營電子遊戲場業者，應依前開規定辦妥營利事業登記。而被告桃園縣政府依本條例第二條及商業登記法第六條之規定，既為電子遊戲場業之主管機關，又係該縣內商業登記事務之主管機關，經其許可後所核發系爭之「電子遊戲場業營利事業登記證」，產生對相對人解除禁止，回復經營電子遊戲場業之具體法律關係，矧其本質，屬行政程序法第九十二條第一項之「行政處分」，且為學說上所稱之「授益處分」。可見本件原告所請求核發系爭之「華德電子遊戲場營利事業登記證」，其性質係得以行使電子遊戲場經營權之受益性行政處分，洵為無誤。
⒉原告已向行政機關提出申請
依行政訴訟法第五條第二項之規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，得提起請求該機關應為特定內容之行政處分之訴訟。所謂依法申請者，係指有依法請求行政機關作為的權利之謂，具體而言，即有請求行政機關作成授益處分之法律上依據。電子遊戲場業管理條例第十條第一項及第十五條即規定人民有此一法律上請求權。次查，原告早於民國九十一年四月十六日檢具登利事業統一發證設立登記申請書及相關文件，向被告申請系爭之「華德電子遊戲場營利事業登記證」。足證原告已提出申請在案，被告自應核發營利事業登記證。
⒊被告機關駁回原告之請求
然而被告卻在九十一年八月十四日府建登字第○九一○五三六三七七號函所為原件發還之處分，使原告向被告所請求者未獲滿足。查被告作成駁回處分所持理由，竟為「俟訂定桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例後，重新開始受理」，此種對人民權利限制之情形，欠缺法律或法律明確授權之命令作為依據，系爭原駁回處分其違法性甚明。
⒋經訴願程序而未獲救濟
原告為此曾提起訴願，經濟部訴願委員會以九十一年十二月二日經訴字第○九一○六一二八二○○號訴願決定書為原處分撤銷之決定，並責由被告另為適法之處分。被告機關於九十二年二月二十四日卻又以府建登字第○九二○○三八四三九號函，通知原告重新申請之。按此際原駁回處分既遭訴願決定撤銷，則原告於民國九十一年四月十六日所提出之申請案件，已回歸於最初受理之狀態，仍繫屬於被告機關，又何來重新申請之說，顯見被告並未依前開訴願決定之要求，遵期就原告所請求者為實體准駁之決定，如此以消極之方式規避其作為義務，與大玩文字遊戲何異。為此原告再次於九十二年五月六日，提起訴願，請求受理訴願機關逕行自為決定或命桃園縣政府於一定期間內核發「華德電子遊戲場營利事業登記證」。經濟部訴願委員竟於九十二年九月十七日經訴字第○九二○六二二○二二○號訴願決定書再次要求被告於二個月內對原告之請求依法作成准否之處分，核本次訴願決定，與九十一年十二月二日之前次訴願決定其結論實質上相同，無異放任由抱持不發給合法申請電子遊戲場業者系爭替利事業登記證心態之被告，繼續以消極之方式規避其作為義務。受理訴願機關如此漠視原告之請求，致使本件原告之權利歷經二次訴願程序而仍未獲救濟，在此仍顯見官官相護之態度。
⒌原告權利因駁回處分受有損害
被告至今對於原告依法申請核發系爭「華德電子遊戲場營利事業登記證」之請求，所為之否准處分，致使原告未能經營該電子遊戲場，就原告受憲法所保障之工作權產生不利益之法效，原告之基本權利受損一事，已甚明確，自有權利保護之必要。
⒍監察院於九十三年六月十七日０９３內政字００２２號糾正案，針對桃園縣
政府公告暫緩受理電子遊戲場營利事業登記及營業級別證之措施，侵害業者之權益；對於業者隻申請案未依期限積極辦理，顯與依法行政之原則有悖。又對經濟部之確定訴願決定，未依訴願決定意旨，依期限另為適法之處分，致影響相關業者受憲法保障之實體工作權益及正當法律救濟程序之程序權益，均核有違失，爰依法提案糾正。縣政府對於電子遊戲場業者合法提起之申請，依法應於法定期限內作成實體准駁之處分，縣政府應依商業登記法相關規定依法完成申請案件之審核程序，縣政府對於各該業者怠於法定期限內積極辦理，致久延未決，顯置相關業者權益於不顧，並與依法行政之原則相違背。再者，縣政府對於經濟部之訴願決定，未依法於期限內另為適法之處分，顯已違反訴願法相關之規定，置原告之權益懸而未決，不僅無法滿足實體權益之保障，更造成被告時間、金錢、精神等耗費。雖然縣政府陳稱，實乃肇因於公告暫緩受理而將全案文件悉數退回，置縣政府均無從據以開始審核之程序。為縣政府前之准否處分既經撤銷，理應回歸至最初受理狀態，而仍繫屬於縣政府，自無所謂重新申請之問題。
㈡被告主張之理由：
⒈查本府前因考量整體治安及縣民生活品質等情事，暫緩受理核發登記，將俟
訂定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，始重新開始受理申請營利事業登記，並於九十一年八月七日府建登字第○九一○一六八四二九號公告「暫緩受理申請電子遊戲場業營利事業登記有關事項」，暫緩受理電子遊戲場業之營利事業登記案件，準此，本案於九十一年八月十四日府建登字第○九一○五三六三七七號函為原件發還之處分。
⒉惟原告不服本府處分向經濟部提起訴願，經濟部於九十一年十一月二十七日
以經訴字第○九一○六一二八二二○號訴願決定書主文，將原處分撤銷，由本府另為適法之處分;本府爰依上開意旨，於九十二年二月二十四日以府建登字第○九二○○三八四三九號函，另為處分通知原告依規定檢附有關文件至府重新申請，惟原告未提出申請案，本府無受理是項申請案可為審查，自無法為相對之作為或處分，而原告以此遽以主張本府收受訴願決定書後迄今逾五月未為准駁之處分，再提起訴願，復經經濟部九十二年九月十七日訴願決定書決定「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書證後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」，迄今本府尚未收到原告提出之是項申請案。
⒊原告起訴狀所敘於九十一年四月十六日檢具申請書向本府提出「久和電子遊
戲場業」營利事業登記，復於九十二年六月五日請求受理訴願機關逕行自為決定或命桃園縣政府於一定期間內核發「富都電子遊戲場業」營利事業登記證未獲經濟部訴願委員會准其請求，為此，原告依行政訴訟法第五條第二項之規定提起訴訟，並主張本府應核發原告所申請之「華德電子遊戲場營利事業登記證」等辭，語多矛盾且與事實相悖，不足採信。
⒋本府所為處分認事用法並無為違誤或不當，且原告所敘與事實不符，是以，原告之主張無理由，請判決如被告之聲明。
⒌按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為
而不作為，認為其權利或法律上之利益受損害者，經依訴願程序後」，又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後」，均「得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」，行政訴訟法第五條第一項、第二項分別定有明文。是提起該條課予義務之訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。
⒍原告不服被告為原件發還之處分，經濟部九十一年十一月二十七日訴願決定
為：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」；經濟部九十二年九月十七日訴願決定亦為：「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書証後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」，從而因原告未依訴願決定檢送相關書件，以致被告無從就實體審查，亦即本件原告並未完成訴願前置之規定，姑不論原告是依行政訴訟法第五條第一項或第二項規定提起本件行政訴訟，均未踐行合法之訴願程序，揆諸首揭法律規定，其起訴自不合法，應予駁回。
⒎按行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分。羈束
處分指特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為，此種處分即為羈束處分；裁量處分指特定構成要件事實雖然確定存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種處分即為裁量處分。
⒏經查電子遊戲場業管理條例第九條第一項規定：「電子遊戲場之營業場所，
應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上」，其重點在於五十公尺「以上」，參考立法當時之所以為上開規定，主要為尊重地方自治精神，考量各地區民情風俗不一，因此賦予直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，如認有礙公共安全、安寧或其他公共利益之虞時，得就其營業級別種類、登記家數及營業區域予以限制（立法院第四屆第二會期第十七次會議紀錄參照）。足見上開規定係為最低規範，直轄市、縣（市）主管機關對於電子遊戲場業之申請，仍有裁量之餘地。因此，被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態，設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，於九十一年十月二十八日以府城都字第０九一０二三六五０六號公告，本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等六百公尺以上，為被告本於行政權作用所為之裁量行為，並未逾越電子遊戲場業管理條例第九條第一項之規定，此有鈞院九十二年度訴字第一二七三號判決可稽。
⒐又按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符
合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」電子遊戲場業管理條例第八條第一款定有明文，足見申請設立電子遊戲場業須符合「土地使用分區管制」之規定，又「土地使用分區管制」係屬於「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之自治事項（地方制度法第十九條參照），而「直轄市及縣（市）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」及「對於都市計畫各使用區……之使用，省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」都市計畫法第六條及第三十九條亦有明文。都市計畫法台灣省施行細則第十七條第一項第九款亦規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：一、……九、其他經由縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」因此，於被告轄區申請設立電子遊戲場者，須符合被告所為之「土地使用分區管制」，係屬當然，足見該公告依電子遊戲場業管理條例及都市計畫法台灣省施行細則之規定為之，且無牴觸電子遊戲場業管理條例第九條規定，係有法律授權依據，應屬合法有效，自有拘束人民之效力，鈞院九十二年度訴字第一二七三號判決亦同斯旨，足證原告主張並不可採。
理由
一、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第一項定有明文。依該規定提起「怠為處分之課予義務訴訟」，係以行政機關違背作為義務為前提，易言之，行政機關對於人民依法申請之案件，於法定期間內，應作為而不作為，致其權利或法律上利益受損害者，人民經訴願程序後，得起訴請求該行政機關「應為行政處分」或「應為特定內容之行政處分」。
次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。」、「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」訴願法第二條第一項及第八十二條第一項分別定有明文。
二、本件原告前於九十一年四月十六日檢具營利事業統一發證設立登記申請書及相關文件向被告申請於桃園縣桃園市○○里○○路○○○號一樓設立「華德電子遊戲場」之營利事業登記，經被告考量該縣整體治安及縣民生活品質等情事，將俟制定「桃園縣電子遊戲場業發證暨管理自治條例」公布施行後，重新開始受理申請營利事業登記等理由，於九十一年八月十四日府建登字第○九一○五三六三七七號函為原件發還之處分。原告不服，訴經經濟部以九十一年十一月二十七日經訴字第○九一○六一二八二二○號訴願決定書為原處分撤銷之決定，並責由被告桃園縣攻府於收受訴願決定書後三個月內另為適法之處分。嗣被告以九十二年二月二十四日府建登字第○九二○○三八四三九號函知原告檢附有關文件至該府重新申請營利事業登記事項。原告並未向被告遞送申請書件，於九十二年六月五日主張被告有怠為處分情事，爰依訴願法第二條第一項規定向經濟部提起訴願，經訴願決定以「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書証後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」各情，有被告九十一年八月十四日府建登字第○九一○五三六三七七號函、九十二年二月二十四日府建登字第○九二○○三八四三九號函、經濟部九十一年十一月二十七日經訴字第○九一○六一二八二二○號訴願決定書、九十二年九月十七日經訴字第○九二○六二二○二二○號訴願決定書等附卷可稽，復為兩造所不爭，堪認屬實。
三、原告循序起訴意旨略以：原告於九十一年四月十六日檢具申請書，向被告申請華德電子遊戲場營利事業登記證，經被告於九十一年八月十四日為原件發還之處分，原告不服提起訴願，經經濟部於九十一年十一月二十七日訴願決定為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」；被告於九十二年二月二十四日卻又以府建登字第○九二○○三八四三九號函，通知原告重新申請之，惟此際原駁回處分既遭訴願決定撤銷，則原告於民國九十一年四月十六日所提出之申請案件，已回歸於最初受理之狀態，仍繫屬於被告機關，又何來重新申請之說，顯見被告並未依前開訴願決定之要求，遵期就原告所請求者為實體准駁之決定，以消極之方式規避其作為義務，原告乃再次於九十二年五月六日，提起訴願，請求受理訴願機關逕行自為決定或命被告桃園縣政府於一定期間內核發「華德電子遊戲場營利事業登記證」，詎經濟部九十二年九月十七日訴願決定竟再次要求被告於二個月內對原告之請求依法作成准否之處分，核本次訴願決定，與九十一年十二月二日之前次訴願決定其結論實質上相同，無異放任被告繼續以消極之方式規避其作為義務，致原告權利受損，本件自有權利保護之必要云云。
四、按提起行政訴訟請求法院為裁判，以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始具有權利保護之利益，即所稱訴之利益存在。是原告之訴，如係欠缺權利保護必要，即屬無起訴之利益存在，在法律上即屬無理由。本件原告於九十二年六月五日主張被告有怠為處分情事，依訴願法第二條第一項規定向經濟部提起訴願，經訴願機關認原處分機關確有怠為處分之情事，原告訴願有理由，乃依上揭訴願法八十二條第一項規定，為「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書証後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」之決定，已如前述，並有該訴願決定書可按。準此，原告既係主張被告有怠為處分之情事，依訴願法第二條第一項規定提起訴願，則訴願機關認「訴願有理由」，乃援引訴願法第八十二條第一項「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為「有理由」者，「應」指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」之規定，為「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」之訴願決定，於法有據；且係對於原告有利之訴願決定，原告不服，提起本件行政訴訟，自屬欠缺權利保護必要，而無起訴之利益存在。況被告於九十一年八月十四日府建登字第○九一○五三六三七七號函為原件發還之處分，而未將相關申請文件留底備查，此為兩造所不爭，惟前開原件發還否准之處分，已據訴願決定撤銷，回歸至最初受理申請狀態，並無被告所稱應「重新申請」之問題；惟被告既已將原申請文件發還而未留底備查，實際上已無法憑空就原告申請案為具體審查決定，是訴願決定命被告應於原告檢送申請書後二個月內，對原告之請求依法作成准否之處分，尚無不合。原告主張訴願機關應逕行自為決定或命被告桃園縣政府於一定期間內核發「華德電子遊戲場營利事業登記證」之處分，容非可採。
五、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採；本件訴願機關為「桃園縣政府應於訴願人檢送申請書証後二個月內，對訴願人之請求依法作成准否之處分」之決定，並無不合；原告聲明撤銷訴願決定及原處分（即被告怠為處分之不作為）；並請求判命被告應作成核發原告所申請之「華德電子遊戲場營利事業登記證」之處分，均屬無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年十二月二十三日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官許瑞助右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十二月二十三日
書記官吳芳靜