裁判字號：最高法院96年台上字第3341號刑事判決
裁判日期：民國96年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三三四一號上訴人甲○○（即 黃金得 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十三年十二月二十三日第二審判決（九十三年度上訴字第二九二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一七一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（即黃金得）明知大麻、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，Ｋ他命（ketamine）為同條項第三款所列之第三級毒品、硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam，俗稱一粒眠）為同條項第四款之第四級毒品，不得持有或販賣，竟於不詳時間，在台北市○○○路「ＤＪ舞廳」內向綽號「小四」之不詳姓名成年男子以每公克新台幣（下同）一千五百元購入大麻（煙草，驗餘淨重六．五七公克），以每顆四百元購入含甲基安非他命成分之藍色藥錠二顆（驗餘淨重○．一六公克）、含Ｋ他命成分之粉紅色圓形藥錠六十四顆（驗餘淨重二二．二一公克）、粉末三包（驗餘淨重
六六．二三公克）、四罐（驗餘淨重三．一六公克），以每顆一百五十元購入含硝甲西泮成分之粉紅色圓形藥錠八顆（驗餘淨重○．七一公克）而持有之。嗣上訴人於民國九十三年一月十一日下午十一時許，駕駛ＣＯ─四八五九號自用小客車搭載女友 林孟樺 ，攜帶前開購得之毒品，順道至台北縣新店市○○路接不知情之友人 施和成 回家時，因上訴人施用Ｋ他命過量，無法開車，遂由施和成駕駛，途中林孟樺接獲不詳姓名男子欲購買ＭＤＭＡ、Ｋ他命等毒品之電話，竟與上訴人共同萌生販賣之意圖，與該名男子約至新店市○○路○段○○○號加油站前交易，翌日（十二日）凌晨二時三十分許，施和成駛抵上址加油站，林孟樺手持含Ｋ他命成分之藥錠四顆、藥粉二罐下車正欲找尋買主時，為警當場逮捕等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第二級毒品部分之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明。亦即被告自白可供證據之用者，必須同時具備任意性及真實性之要件，缺一不可；茍欠缺任意性，根本上已失其證據能力，自無須探究其真實性。而認定自白之任意性，須經證明達於確信程度，方能將該自白採為證據，蓋自白係直接證明待證事實之證據，自應從嚴審認。原判決以上訴人在警詢時及偵查中自白本件扣案之毒品係其在「ＤＪ舞廳」向「小四」購買，據為所認其有意圖販賣而持有第二級毒品之主要論證。惟上訴人在原審供稱其在警詢及偵查中初訊時，因施用毒品神智不清，所為供述不具任意性，聲請原審勘驗其在警詢時之錄音帶（見原審卷第二四頁、第五十頁、第五三頁、第七五頁）；原判決亦認上訴人為警查獲前，係因施用Ｋ他命過量，無法開車，而改由施和成駕駛，且係林孟樺接聽電話約定毒品交易後並持含Ｋ他命成分藥錠等下車找尋買主等情（見原判決第二頁第十一至十六行）。則上訴人在警詢及偵查中初訊時之精神狀態為何？是否仍呈現施用毒品後之意識違常反應？即關涉其自白任意性之判斷，於上訴人之利益有重大關係，事實審法院自應首予釐清。原審未就上訴人在警詢陳述時之錄音帶內容詳加勘驗，及對上訴人在警詢及偵查初訊時之實際精神狀態深入究明，細心剖析，並於理由內為必要之論述，即遽採上訴人在警詢時及偵查中之自白為判決之基礎，復未敘明何以無須勘驗警詢錄音帶之理由，自有調查未盡及判決不載理由之違誤。㈡、原判決雖以偵查員 陳順旗 （原判決誤載為 林順旗 ）、 林成中 在偵查中證述：上訴人在查獲現場即表示扣案毒品是其所有云云，而謂上訴人所辯扣案毒品係施和成所有，及施和成在警局內授意上訴人代為頂罪一節為無足憑採（見原判決第五頁第九至十一行）。惟林成中在偵查中並未為上開證述，僅經訊以：「有無補充」時，答稱：「沒有，所言如陳（順旗）所言」（見偵查卷第一○二頁）；而陳順旗在第一審經檢察官詰以：「帶回分局製作筆錄之前有沒有何人表示毒品是誰的？」時，陳稱：「是到分局以後再訊（詢）問毒品是誰的，在到分局之前並沒有問毒品是誰的」等語（見一審卷第一四○頁反面），與其在偵查中所述不同（見偵查卷第一○○頁反面）。原判決未說明其就陳順旗上開前後歧異之證言如何為取捨之得心證理由，即遽採該偵查中之證詞為不利上訴人之論斷，理由自嫌欠備。又林成中在第一審經詰以：「這三個人（即上訴人、施和成、林孟樺）被帶到新店分局他們在同一個居（拘）留室或分開？」時，係證稱：「他們三個人都集中在居（拘）留室，等到製作筆錄在（再）分別叫出來製作筆錄」（見一審卷第一三八頁）。如果無訛，則上訴人及林孟樺所稱，扣案毒品係施和成所有，在警詢前，係由施和成授意上訴人代為頂罪一節，是否確屬「矛盾不實」而俱無可採？即非全無研酌餘地。原審未傳喚施和成到場進一步詳加調查，即遽予審結，亦有調查未盡之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十六日
V