裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2947號刑事判決
裁判日期：民國96年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2947號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5787號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重零點陸捌公克沒收銷燬、包裝上開海洛因之外包裝袋拾壹只，沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因驗餘淨重零點陸捌公克沒收銷燬、包裝上開海洛因之外包裝袋拾壹只，沒收。
理由
一、甲○○前因贓物案件，經本院於民國92年5月12日以92年度簡字第311號簡易判決判處有期徒刑3月確定；另因竊盜案件，經本院於93年1月2日以92年度簡字第2988號簡易判決判處有期徒刑3月確定，嗣經本院另於93年4月20日以93年度聲字第573號裁定定應執行有期徒刑5月確定，於93年11月15日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。又因施用毒品案件，經本院於89年11月28日以89年度毒聲字第6836號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第7044號裁定送強制戒治1年，嗣因戒治成效經評估為合格，復由本院以90年度毒聲字第2008號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，而於90年5月25日停止戒治出所，交付保護管束至90年12月13日期滿未經撤銷而以已執行完畢論。復於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2304號判決判處有期徒刑7月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院以95年度上訴字第1691號判決駁回上訴確定，於96年2月13日入監執行，現正執行中。
二、詎甲○○明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例所規定之第一級及第二級毒品，仍於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品之犯意，於95年2月17日下午，在臺北縣板橋市環河公園內，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒加水稀釋後，再用注射針筒施打於身體手臂之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。又另基於施用第二級毒品之犯意，於95年2月17日21時20分許為警採尿前回溯96小時內之某時（惟應扣除同日18時30分許為警查獲後受公權力拘束無從施用毒品之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命乙次（起訴書誤載為安非他命，應予更正，以下同）。嗣於同日18時30分許，為警在臺北縣樹林市○○路○○○巷口查獲，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因11包（驗餘淨重0.68公克）。經警採集甲○○之尿液送檢結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，而得悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承有於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因乙次之事實，而除被告自白外，被告為警採集尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確呈鴉片類陽性反應，有該公司95年3月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書及被移送者姓名暨代碼對照表各1紙（95年度毒偵字第2976號卷第3-4頁）在卷可按，復有第一級毒品海洛因11包（驗餘淨重0.68公克）扣案可資佐證。而上開扣案之毒品，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分乙節，亦有該局95年4月7日調科壹字第060011531號鑑定通知書1紙在卷可按（詳95年度毒偵字第5787號卷第4頁），足見被告此部分之自白與事實相符，應堪信為真實，是此部分事實堪以認定。
二、被告雖否認有於95年2月17日21時20分許為警採尿前回溯96小時內之某時有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊一向只有施用海洛因，並未施用甲基安非他命云云。惟查：被告於上開時、地為警查獲後所採尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，確呈安非他命類陽性反應，有該公司95年3月10日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書及被移送者姓名暨代碼對照表各1紙（95年度毒偵字第2976號卷第3-4頁）在卷可按。按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿液中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢一字第001156號函示明確，此亦為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉之事實。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有少量之安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。本件被告為警所採之尿液既呈甲基安非他命類陽性反應，且前揭尿液檢測除以酵素免疫分析法初步檢驗外，並以氣相層析質譜儀分析法檢驗確認，應可排除偽陽性反應之可能，足徵被告於95年2月17日21時20分許為警採尿前回溯96小時內之某時（惟應扣除同日18時30分許為警查獲後受公權力拘束無從施用毒品之時間），有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，至為灼然。據此，被告此部分所辯尚非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月
1日起施行，其中與本件有關之第2條（新舊法比較）、第47條（累犯）、第51條第5款（定執行刑）均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
(一)關於被告累犯之問題，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，因本件被告係故意犯罪，不論依新法或舊法均成立累犯，尚不生比較新舊法之問題。
(二)又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第
5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
(三)綜上，前揭刑法第51條定執行刑之修正，乃係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之比較，而經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對被告較為有利，是應整體適用行為時即修正前之刑法第51條之規定。另沒收係屬從刑，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，合先敘明。
四、查海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得持有及施用。次查，被告前因施用毒品案件，經本院於89年11月28日以89年度毒聲字第6836號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第7044號裁定送強制戒治1年，嗣因戒治成效經評估為合格，復由本院以90年度毒聲字第2008號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，而於90年5月25日停止戒治出所，交付保護管束至90年12月13日期滿未經撤銷而以已執行完畢論乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可按。而被告於強制戒治執行完畢後
5年內再度施用第一、二級毒品之行為，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。至被告施用第一、二級毒品前、後持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。又被告有事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄（詳前開臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告曾已因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，且漠視法令之禁制，故再犯之，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨犯罪後就施用第二級毒品犯行未予坦承之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。至扣案之第一級毒品海洛因11包（驗餘淨重0.68公克），係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其施用第一級毒品罪刑項下為沒收銷燬之諭知；另扣案包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋11只（係用於包裹海洛因，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，並非不可分離），係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業經被告 陳明 在卷（詳本院96年6月5日審判筆錄），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於所犯施用第一級毒品罪之罪刑宣告項下為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第11條、修正前刑法第51條第5款、第47條第1項、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國96年6月25日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官呂紹明中華民國96年6月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。