裁判字號：臺灣基隆地方法院96年重訴字第43號民事判決
裁判日期：民國98年09月07日
裁判案由：確認債權存在
臺灣基隆地方法院民事判決96年度重訴字第43號原告潤碁營造股份有限公司法定代理人丙○○原告甲○○共同訴訟代理人 沙慧貞 律師被告臺北縣瑞芳鎮公所法定代理人壬○○訴訟代理人乙○○訴訟代理人 黃鈺華 律師複代理人辛○○
參加人雙全營造工程股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人戊○○訴訟代理人 陳清進 律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於中華民國98年８月17日辯論終結，茲判決如下：
主文被告應將新臺幣柒佰零貳萬玖仟參佰壹拾柒元交付本院民事執行處。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告臺北縣瑞芳鎮公所之法定代理人原為「 顏世雄 」，嗣變更為「己○○」、「顏世雄」、「庚○○」，最後變更為「壬○○」，均經被告具狀陳明並聲明承受訴訟，經核與法相符，應予准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：(一)參加人雙全營造工程股份有限公司（下稱雙全公司）為原告等人之債務人─原告潤碁營造股份有限公司之債權額為新臺幣（下同）7,003,039.元；原告甲○○之債權額為1,100,000.元─，原告等人為求償債權，乃聲請本院執行「雙全公司對被告享有之工程款債權」，並經本院發執行命令在案，被告於收受執行命令後，隨即具狀聲明異議，而本院則通知原告應於收受通之後10日內提起訴訟，原告乃依強制執行法第0120條第２項之規定，遵期提起本件訴訟。(二)據原告所知，雙全公司之另案債權人中國石油股份有限公司（下稱中油公司）亦曾聲請本院於6,980,453.元及執行費用48,864元（合計為7,029,317.元）之範圍內，就雙全公司對被告享有之工程款債權為假扣押，且經本院核發88年度執全字第0410號執行命令在案。被告於接獲本院執行命令後，並未提出異議，而係覆函本院：已依前揭執行命令於雙全公司可得領取之第８期工程估驗款中扣得6,157,254.元，不足之872,063.元，則於第９期工程估驗款中再為扣押，顯見被告已承認雙全公司就第８期及第９期之工程估驗款對被告確實享有至少7,029,317.元之債權。(三)按雙全公司承攬被告工程而對於被告享有之債權，除上開已為被告依本院執行命令而扣押之工程估驗款7,029,317.元外，於承攬關係告一段落之後，尚有「工程保留款」與「履約保證金」（合計12,736,201元）之債權存在，雙全公司乃訴請被告給付工程保留款與履約保證金（合計12,736,201元），並經本院90年重訴字第0137號判決判定雙全公司之請求為有理由，被告不服上開判決，乃向臺灣高等法院提起上訴，並於訴訟程序中，與雙全公司就起訴請求之「工程保留款與履約保證金」達成訴訟上和解，同意給付雙全公司11,408,143元。(四)被告與雙全公司於本院90年重訴字第0137號及高等法院92年度重上字第0515號之損害賠償事件中互為爭議之訴訟標的，係雙全公司對被告享有之「工程保留款與履約保證金債權」，且被告與雙全公司於前揭訴訟程序中達成訴訟上和解之範圍與標的，亦僅為「工程保留款與履約保證金債權」，根本不包括原告等請求扣押之第８期及第９期工程估驗款債權，故被告聲明異議狀指稱因雙全公司與被告業於臺灣高等法院92年度重上字第0515號達成訴訟上和解，認定雙全公司已對被告不再享有債權乙節，顯然與事實有違。(五)綜上，被告就雙全公司享有之第８及第９期之工程估驗款共7,029,317.元，因受本院扣押命令之效力所及，而未對雙全公司給付，故雙全公司對被告確實仍享有該筆工程款債權，而被告卻誤將前述已和解之「工程保留款、履約保證金」之案件，與本院受債權人請求而查封雙全公司之「第８期、第９期工程估驗款」混為一談，主張雙全公司對被告已無債權存在，顯屬無據。是以，雙全公司對被告仍然享有第８期、第９期，共計7,029,317.元工程估驗款存在，已屬確然，且該債權現仍為本院扣押命令之效力所及，應作為原告等人取償債權之標的，亦屬於法有據等情，為此提起本件訴訟，請求判決：確認第三人雙全公司對於被告享有7,029,317.元之工程款債權。
（六）又本院民事執行處於原告提起本件訴訟（訴訟繫屬日為96年８月20日）後，又於97年２月12日對被告另發支付轉給命令，命被告應將該7,029,317.元交付本院民事執行處，詎被告猶無端聲明異議，拒將該7,029,317.元交付本院民事執行處；原告因此情事變更，乃依法變更訴之聲明為「被告應將7,029,317.元交付本院民事執行處」（原告其餘之陳述與參加人同，詳見下四、所述，在此不予贅載）。
三、被告對於原告主張之事實，除(１)原告主張訴外人雙全公司為原告等人之債務人，原告等人為求償債權，狀請本院就雙全公司對被告享有之工程款債權核發執行命令，由於被告提出異議，原告始提起本件確認債權存在之訴。(２)原告另主張：本院於88年間曾受第三人中油公司之請求核發執行命令（即88年度執全字第0410號執行命令），扣押雙全公司對被告之第８期及第９期工程估驗款債權，被告並未否認債權存在而提出異議。(３)原告主張其執行之工程款債權標的為第８期及第９期工程估驗款，並非工程保留款與履約保證金之債權，均不爭執外，其餘則以下列理由，資為抗辯，請求駁回原告之訴：
(一)本件原告原提起之確認之訴，係本院民事執行處於96年年７月26日以96年度執字第1788號扣押命令發函予被告，經被告依法聲明異議後，原告始提起之。而原告請求變更聲明之請求，係因本院民事執行處於97年２月12日以96年度執字第1788號支付轉給命令發函予被告，因被告再次依法聲明異議後，原告遂認本件有民事訴訟法第0255條之情事變更，故變更聲明為給付之訴。惟查本院民事執行處發函予被告之上開２執行命令，前者乃扣押命令，目的係在禁止債務人就第三人之債權為收取或其他處分，並禁止第三人（即被告）向債務人清償；而後者之支付轉給命令，係命第三人（即被告）就債務人之金錢債權給付予執行法院後，並由執行法院分配予債權人而言。可見上開２執行命令之法律效果顯不相同，一旦執行法院未各別撤銷，將對被告產生各別強制執行之效力。是以，原告縱對被告聲明異議認為不實，自應就２執行命令各別提起訴訟，以確定執行命令之效力是否存在，尚不得以上開執行命令係基於同一強制執行案件而遽認符合民法第0255條情事變更之規定，請求准許訴之變更，原告變更訴之聲明顯不合法，請駁回原告上開請求。
(二)參加人系爭工程第８期及第９期工程款，業已罹於２年短期消滅時效：(１)按民法第0127條第７款規定，技師、承攬人之報酬及其墊款，其請求權因二年不行使而消滅。本件工程合約既屬承攬契約，承攬人（即參加人雙全公司）對被告請求給付工程估驗款之時效應為２年。
(２)參加人雙全公司主張：本件系爭工程契約係所謂工作物供給契約。然所謂工作物供給契約，係指當事人之一方應他方之定作，專以或主要以自己材料製作物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約究係買賣抑為承攬，應探求當事人之真意，如當事人之意思，重在財產權之移轉，則適用買賣之規定；當事人之意思如重在工作之完成，則適用承攬之規定，此有最高法院89年度臺上字第0831號判決可稽。惟查本件工程契約係屬承攬契約，雙方當事人之意思重在參加人承攬工作之完成，而非工作物財產權之移轉，故本件工程契約係屬承攬契約，參加人請求承攬報酬之消滅時效，自應適用民法第0127條第７款規定為２年。(３)參加人另主張本件工程契約係不動產買賣承攬云云；惟本件工程契約係單純之承攬契約，並無不動產買賣之內涵，與不動產買賣承攬係「買賣不動產」與「承攬」之混合契約，二者性質上截然不同。故參加人主張本件工程契約係工作物供給契約以及不動產買賣承攬，認報酬請求權應按民法第0125條規定消滅時效為15年，顯無依據。
(三)本件系爭第８期及第９期工程估驗款應自工程估驗計價時起算消滅時效期間：(１)民法第0505條第１項規定，承攬報酬應於工作完成之時給付；惟本條並非強行規定，若當事人於訂約時合意約定分部給付者，自不受此規定之限制。查本件被告與參加人簽訂之工程契約第21條第３項約定：「工程款經縣府核撥後每15日乙方（即參加人）應以書面申請，經甲方（即被告）核實該期內完成之工程款百分之九十，其餘俟全部工程完工並經正式驗收合格後一次付清。」亦即雙方合意就承攬報酬部分給付，排除民法第0505條第１項規定之適用。故參加人主張本件工程估驗款非屬承攬報酬，洵屬謬誤。(２)至於本件工程契約之工程估驗款債權之給付條件，係於完成工程估驗計價時起，參加人即得依約請求工程估驗款之給付，此有被告完成工程估驗程序之書面附卷可稽。被告於93年５月６日回覆本院民事執行處93年度執字第3100號執行命令之聲明異議函中，雖表示本件工程估驗款應為墊款性質，也非全額給付，其餘額在完工後決算時始結清云云，乃係因雙全公司尚未全部完工，不僅不確定是否會無法完工（蓋已有多位雙全之債權人聲請扣押雙全公司之工程款債權）而產生逾期罰款之問題，及再行招標之差價損失，故須等完工驗收時始行確定；完全係因雙全公司產生問題之應變措施，類似民法上之不安抗辯，並無變更本件工程款估驗款給付條件之效力。
(３)退萬步言，縱然參加人主張被告以上開書狀變更工程估驗款之給付條件「自驗收完畢時起算」，惟上開異議狀係向本院為之，對參加人並不發生民法第95條意思表示通知之效力，參加人自無從承諾付款條件之變更。故參加人據此主張被告自認本件係爭契約之工程款債權請求權應自驗收完畢時起算云云，顯屬無稽。
(四)本件並無時效中斷之事由：(１)被告於接獲本院民事執行處扣押命令後，依強制執行法第0115條第１項之規定，被告不僅不能向參加人為清償，參加人依法亦不得收取工程估驗款及為其他處分，而所謂「收取」係指受領債務人清償之意，此與民法第0129條第１項所謂之「請求」係指向債務人請求給付之意，截然不同。故參加人雖依法不得「收取」工程估驗款，但尚得依約「請求」被告給付工程估驗款，僅被告得依扣押命令之效力拒絕給付而已。(２)關於扣押命令是否構成限制參加人依法起訴以中斷消滅時效進行之事由乙節，最高法院94年度臺上字第75號判決之見解認為：「債務人對於第三人之金錢債權，雖經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保全債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之。」故參加人雙全公司仍得依法起訴請求給付工程估驗款，且該項確定判決亦得執行，只是執行法院應先將假扣押之債權所應分配之金額提存，如此其債權時效即不會消滅。
故參加人之起訴或強制執行仍具中斷時效進行之效力。退萬步言，縱使（假設語氣）參加人因扣押命令不得依法起訴請求工程估驗款以阻斷時效之進行，惟按民法第0242條第１項規定，參加人之債權人亦得代位參加人提起給付訴訟，阻斷消滅時效之進行。(３)至於參加人主張民法第0129條第２項第５款開始執行行為或聲請強制執行，應擴張解釋包含債權人聲請扣押債務人（即參加人）對於第三人財產之情形，使債務人（即參加人）請求權時效因而中斷云云。惟最高法院64年第５次民事庭會議決議及臺北地方法院90年訴字第3507號判決皆否定扣押命令係消滅時效中斷之事由。此係因扣押命令僅有禁止之意思，並無請求之意思，故無中斷時效之效力。況債權人可行使代位權以中斷時效，故法律上並非無設計其他機制讓債權人及債務人保全時效之方法。參加人主張扣押命令具有中斷時效之效力，自屬謬論。
(五)營造業法第25條與本件無關：(１)按營造業法第25條第１項規定：「綜合營造業承攬之營繕工程或專業工程項目，除與定作人約定需自行施工者外，得交由專業營造業承攬，其轉交工程之施工責任，由原承攬之綜合營造業負責，受轉交之專業營造業並就轉交部分，負連帶責任。」同法條第２項規定：「轉交工程之契約報備於定作人，且受轉交之專業營造業已申請記載於工程承攬手冊，並經綜合營造業就轉交部分設定權利質權予受轉交專業營造業者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於綜合營造業對於定作人之價金或報酬請求權。」原告故意漏引營造業法第25條之全部條文，有誤導之嫌。又自上揭條文之意旨觀之，係指經綜合營造業就轉交部分設定權利質權予受轉交之專業營造業者（即分包商），該綜合營造業者對定作人之報酬及價金請求權設定權利質權予專業營造業者，該專業營造業者因與定作人無契約關係，應可向定作人主張民法0513條之抵押權及依民法添附之規定主張權利。
惟本件雙全公司係綜合營造業者，並非分包商，並無營造業法第25條規定之適用。至於其是否得適用民法添附規定對被告主張權利，仍應回歸民法之規定。因雙全公司與被告間有承攬契約存在，故應依承攬契約解釋雙方之權利義務關係，而非依添附關係主張權利。因此無不當得利15年時效規定之適用。(２)系爭請求標的係第８期及第９期估驗款，係依約於縣府核撥後每15日即得請求，並非保留款。保留款始係最後驗收時核算，始知是否有因其他違約事由必須扣抵。因此，估驗款絕非俟結算驗收始能確定。被告聲明異議時之陳述或許有誤，特此更正。況該聲明異議亦非向潤碁公司或雙全公司為之，對渠等亦不生效力。(３)本件債權經法院核發扣押命令，目的在於禁止第三債務人對債權為其他處分，法院並非因此成為實質占有人，第三債務人亦非為系爭債權代管人性質。債權是否得行使，仍須依契約定之。
四、參加人則以下列理由，輔助原告進行本件訴訟：
(一)原告訴之變更合法：(１)按民事訴訟法第0255條第１項第４款規定，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，原告得於訴狀送達被告後，不經被告同意而為原訴變更或追加他訴。又按最高法院43年度臺抗字第23號判例要旨謂：「民事訴訟法第0256條第３款（現已修正為第0255條第１項第４款）所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問。」(２)本件原告均為參加人之債權人，並請求本院民事執行處就參加人對於被告之債權為強制執行，經本院民事執行處以96年度執字第1788號受理在案。本院民事執行處於96年７月26日核發扣押命令，禁止參加人收取對被告之工程款債權或為其他處分，被告亦不得對參加人為清償；被告於收受上揭執行命令後，隨即具狀聲明異議，原告乃依強制執行法第0120條第２項規定提起訴訟，請求確認參加人對於被告享有7,029,317.元之工程款債權。嗣於本件訴訟進行中，本院民事執行處於97年３月３日（實為於97年２月12日）另行核發96年度執字第1788號支付轉給命令，命被告將前扣押之工程款解交本院民事執行處。被告又再對該支付轉給命令提出異議，原告依強制執行法第0120條第２項應於10日內向管轄法院提起訴訟，並向執行法院為起訴之證明。(３)查本件之強制執行程序因本院改發支付轉給命令後，其執行狀態已自單純之禁止收取及處分之查封狀態，變更為被告應向本院執行處為支付之變價命令執行階段，其情事顯有變更，故原告自得依民事訴訟法第0255條第１項第４款之規定，變更聲明，以節省訴訟勞費及訴訟資源。(４)再者，給付訴訟其本質即包含確認訴訟，本件原告變更後之訴之聲明，請求被告向本院執行處為支付，性質上係屬給付訴訟，其訴訟標的自包含變更前之確認債權存在訴訟。總之，原告為訴之變更並無不合。
(二)本件參加人對於被告之「瑞芳鎮市一立體停車場新建工程」（下稱系爭工程）第８期及第９期工程估驗款債權尚未罹於消滅時效：(１)工程估驗款債權非屬於承攬報酬，被告已自承本件參加人對於被告之第８期及第９期工程估驗款應自驗收完畢時起算：參加人於86年11月５日承攬被告之系爭工程，雙方並簽有工程承攬契約（下稱系爭合約）。按民法第0490條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」工程實務上所謂按「工程進度估驗付款」，為對於承包商基於財務上之融資，所暫時支付的暫付款性質，工程於完工後辦理結算時，若發現估驗計價超估，則需從承包商的相關款項中扣還或請求承包商繳還，故估驗付款並不發生承攬報酬已支付結算的結果。且按最高法院77年度臺上字第0817號判決要旨：「得請求承攬報酬的時點係『工作交付時』，工程於完成各期估驗的分期約定狀態，並不等於工作物已發生交付效果。而所謂交付，係將工作交由他方佔有的狀態，而工作物的交付時點應係驗收合格之時，是以工程縱經估驗計價，並非表示工作物已交付完成，承攬報酬請求權的請求時點尚未屆至，既不能請求，自尚不能開始起算報酬請求權消滅時效。」（最高法院91年度臺上字第2134號判決同此意旨）。自上揭最高法院之判決意旨觀之，承攬人雖可於各期請求定作人估驗計價，惟報酬請求權之消滅時效於估驗計價時尚未起算，而應自工程完工驗收後始行起算。此見解亦為國內工程仲裁實務所採。再者，被告於93年５月６日於訴外人中油公司就參加人對被告之工程款債權為強制執行時（案號為本院93年執字第3100號），被告所提出之民事聲明異議狀亦係主張：「承攬人之承攬報酬應於『工程完成時』始發生。本案債務人（即雙全公司）與聲明人（即被告）之承攬契約雖約定依據工作進度估驗付款，惟此一給付應為墊款性質，也非全額給付，其餘額在完工後決算時始結清，因此其報酬的消滅時效的計算應以驗收完畢時起算，即承攬報酬之債權係發生於驗收完畢之日，故消滅時效亦係自驗收完畢時起算。」被告顯已自認本件系爭工程之工程款債權請求權，應自驗收完畢時起算其時效。再按一般工程實務，工程估驗款係按工程完成之數量付款之方式，施工期間承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實審驗後付給該期內完成工程數量之一定比例金額（通常為90％或95％），其餘為保留款。又業主按工程進度付款之目的，為對於承包商財務上之融資，承包商雖已取得工程估驗款，但不得視為該部分工作已為交付，承包商仍須善盡保管與保護之責，在工程正式驗收合格前，對工作物仍有危險負擔之責任，且一般工程契約於完工後尚有結算工程款及加減帳之問題，故工程估驗款僅係以基於融資給承包商之目的，而具有暫付性質之款項而已，不應視為有承攬報酬已然支付結算之結果。又工程款之報酬固然依法在完工後始能請求，惟並非在完工時即能請求，蓋工程是否經驗收合格係承攬人行使報酬請求權，要求業主結清支付工程款之重要條件，即「驗收結算」為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗收合格後，業主即有義務結清支付所有款項，故工程款之請求權時效自應由驗收合格後始起算，方屬允當。綜上，參加人雖可於各期請求被告估驗計價，惟報酬請求權之消滅時效於估驗計價時尚未起算，而應自工程完工驗收後始行起算。系爭工程既係由被告於95年３月24日辦理正式驗收，故參加人請求工程款之消滅時效期間應自該時起算。(２)系爭工程係由被告於95年３月24日辦理正式驗收，故參加人請求工程款之消滅時效期間應自該時起算，且參加人之請求權消滅時效期間應為15年：被告抗辯參加人對於被告之第８期及第９期工程估驗款為承攬報酬，依民法第0127條第７款之規定，請求權消滅時效期間為２年，故參加人自88年得請求第８期及第９期工程估驗款起，至今已超過２年未行使云云。惟按承攬人之報酬請求權，雖民法第0127條第７款規定為２年短期消滅時效，但本條款之承攬，應僅限於一般性、生活性之承攬，不包括不動產等之重大工程案件，否則該等工程之工期往往超過２年期間，則會發生工期尚未完成但消滅時效已完成之窘境，自非本條款立法之原意。再者，系爭工程並非單純之新建工程承攬，蓋施作之材料均係由參加人所自行購買，故系爭合約之性質，應屬學理上所謂之「工作物供給契約」。按所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，乃不失為買賣之一種（參見最高法院59年度臺上字第1590號判例）。亦即係具有承攬與買賣混合契約性質的「不動產買賣承攬」，而與民法第0127條第７款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」係指一般單純之承攬不同。按最高法院89年年度臺上字第2591號判決謂：「具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第0127條第７款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第８款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相侔。此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款２年短期消滅時效期間規定之適用。」亦採相同見解，認為「不動產買賣承攬」的價金或報酬請求權，應回歸民法第0125條之規定，消滅時效期間應為15年（最高法院88年度臺上字第0156號判決及92年度臺上字第1736號判決亦採相同見解）。依上開實務見解，「不動產買賣承攬」不適用民法第0127條第７款２年短期時效之規定，且依學者之見解，不動產買賣承攬契約之報酬，亦應無民法第0127條第７款２年消滅時效之適用。是故，依本件參加人與被告間系爭工程契約規定，完成本件工程所需之全部物料均由參加人自行提供，被告並未提供本件工程所需之物料。再依參加人與被告間本件系爭工程契約第17條規定：「工程開工以後交接以前，如欲毀損或滅失，由乙方（即參加人）負擔之。」再依上揭工程合約第19條第３款規定：「經驗收合格後，甲方（即被告）應即行接管。」是依上開合約規定，足見本件工程契約係由參加人供給全部物料，且於工程完工經被告驗收合格後，始移轉及交付工作物之財產權予被告，並變更危險負擔。足證本件工程係屬「不動產買賣承攬」契約，且重在工作物財產權之移轉及交付，依上揭最高法院判決要旨及學說見解，其時效應無民法第0127條第７款２年消滅時效之適用，而應回歸適用民法第0125條之規定。故系爭工程既於95年３月24日辦理正式驗收，自應於該時起算15年，故參加人對於被告之工程款債權尚未罹於時效。(３)在參加人得向被告請求系爭工程款前，即因訴外人中油公司就參加人對於被告之系爭工程款債權聲請假扣押，因受假扣押之法律上障礙而無法請求，因此自無消滅時效開始進行之問題，自更不生已罹於消滅時效之問題：按民法第0128條規定：
「消滅時效，自請求權可行使時起算。」所謂「請求權可行使時」，係指權利於於法律上並無障礙，而得行使請求權之狀態而言。查被告係於88年８月12日收受本院88年執全字第0410號假扣押執行命令，該執行命令係訴外人中油公司就參加人對於被告之工程款債權聲請假扣押所核發，且於送達被告時即已發生效力。惟於88年８月12日本院88年執全字第0410號假扣押執行命令發生效力時，參加人對於被告之第８期及第９期工程款尚未完成估驗，亦即參加人對於被告之第８期及第９期工程款尚未達可計價請款之階段時，即因受假扣押之法律上障礙而無法請求。參加人雖曾於88年８月18日及88年９月15日兩次發函向被告請求估驗付款，惟被告於88年９月27日以北縣瑞建字第88016564號函覆因受執行命令扣押致無法辦理付款，足證於參加人尚不能對於被告之第８期及第９期工程款達可計價請款之階段時，即因受假扣押之法律上障礙而無法請求，因此自無消滅時效期間開始進行之問題，自亦不生已罹於消滅時效之問題。
(三)最高法院64年度第５次民庭庭推總會會議決議之見解，不符合法律之目的性解釋，其見解尚非妥適，蓋(１)最高法院64年度第５次民庭庭推總會會議決議「執行法院依強制執行法第0115條第１項規定所發之扣押命令，已依第0118條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第0138條規定，應不生時效中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事變，致不能中斷時效，更難認為同法第0139條規定之時效不完成之事由。」此項見解固非全然無見，惟純係按概念法學依法律之字面對法律為解釋，欠缺法理目的解釋之關照，導致就後續債務人對第三債務人金錢債權受債權人查封後是否可起訴請求以中斷時效之問題，最高法院產生前後歧異之見解。(２)按最高法院80年度臺上字第1734號判決所採之見解，債務人就被扣押之對第三人之債權，不得對該第三人提起給付之訴，因其違反扣押命令之效力。惟依最高法院86年度臺上字第0897號判決之見解，認為債務人就被扣押之對第三人之債權，得提起給付之訴，惟該給付訴訟之確定勝訴判決並無執行力可言。最高法院對於「債務人就被扣押之對第三人之債權，得否對該第三人提起給付之訴。」前後判決相互衝突，左支右絀，實係受限於上揭最高法院64年度第５次民庭庭推總會會議決議之不當見解所致。
(３)民法第0139條規定：「時效之期間終止時，因天災或其他不可避之事變，致不能中斷其時效者，自其妨礙事由消滅時起，一個月內，其時效不完成。」參照其立法理由謂：因天災或其他不可避之事實（如因兵燹疫癘交通斷絕），致不能中斷其時效之債權人利益，亦須保護，故遇有此種情形，應自天災事變消滅後，經過一個月，其時效方得完成等語。可知此條所謂「不可避之事變」，係指時效期間已開始起算後，於終止時，因類同天災或戰亂等不可避免之事變，致交通隔絕，不能中斷其時效等情形而言，且如有此種不可避之事變發生，亦僅發生自其妨礙事由消滅時起一個月內時效不完成之效果，即無論天災或其他事變歷時多久，其時效僅於妨礙事由消滅時起一個月內不完成，並非應扣除天災或其他事變之期間或其請求權之時效應自該妨礙事由消滅時重新起算。(４)債務人對第三債務人之金錢債權受法院扣押後，因法院扣押命令之效力，致債務人不得向第三債務人收取對第三人之金錢債權或為其他處分，第三債務人亦不得向債務人為清償。此項扣押之強制執行行為因其執行債權人並非所扣押債權之債權人，亦非代位債務人對第三債務人行使請求權，更非代位債務人對第三債務人聲請強制執行，第三債務人並非執行事件之債務人，固無中斷時效之效力。惟債務人對第三債務人之金錢債權在時效之期間終止時，如因法院之扣押命令致無法對第三債務人行使請求、起訴等權利以中斷消滅時效，其性質類似民法第0139條規定之「其他不可避之事變」，依照法學解釋方法論，自應類推適用民法第0139條之規定，使其時效不完成。(５)執行債權人就債務人對於第三債務人之金錢債權為強制執行後，因法院扣押命令之效力，致債務人不得向第三債務人收取對第三人之金錢債權或為其他處分，第三債務人亦不得向債務人為清償。若依上揭最高法院64年度第５次民庭庭推總會會議決議及最高法院80年度臺上字第1734號判決所採之見解，認為執行債權人對執行債務人對第三債務人之金錢債權強制執行，不能發生時效中斷或時效不完成之效果，且執行債務人就被扣押之對第三人之債權，不得對該第三人提起給付之訴，則執行債務人只能坐令其時效完成，對執行債務人缺乏制度性之保障，其結果顯失公平。再者，縱依最高法院86年度臺上字第0897號判決見解，認為債務人對第三債務人得提起給付訴訟，惟依上開最高法院判決，認為債務人就該給付訴訟之勝訴判決，仍因其債權已被扣押而無給付訴訟勝訴確定判決應有之執行力，此一訴訟之提起對債務人而言並無任何實益，若僅為使債務人之請求權時效中斷，而強令執行債務人提起一無益之訴訟，不僅徒增勞力、時間、費用之耗費，且增加司法之負擔，顯有違給付訴訟之目的，而不具訴訟之利益。(６)在探求法律的具體規範目的時，首要應發現某項法律所要調整的各種利益，再探求法律上判斷標準。債務人對第三債務人之金錢債權受債權人扣押後，債務人對於第三債務人金錢債權之請求權時效，涉及兩個利益，一為第三債務人之時效利益，一為債務人是否因不可避之事由致無法行使其債權之利益。我國現行民法不採時效進行停止制度，故在時效期間進行中，不論遭遇任何事由，均不因之而停止，其立法目的在優惠保障義務人即第三債務人。惟為兼顧保障執行債務人對第三債務人行使其債權之利益，衡諸我國民法所採之時效不完成制度，乃時效期間行將完成之際，有不能或難於中斷時效之事由，而使時效於該事由終止後一定期間內暫緩完成，俾請求權人得於此一定期間內行使權利，以中斷時效之制度（參見最高法院80年度臺上字第2497判例）。核其規範意旨即在保障因時效完成而受不利益之當事人即執行債務人，得利用此不完成之期間，行使權利，以中斷時效。故權衡執行債務人與第三債務人之利益，執行債務人對第三債務人之金錢債權被法院扣押後，因無法對第三債務人行使請求、起訴等權利以中斷消滅時效，自應類推適用民法第0139條之「其他不可避之事變」，使其時效不完成，俾符利益均衡。(７)就本件訴外人中油公司而言，其曾於88年７月28日聲請本院就參加人對於被告之系爭工程第８期及第９期工程估驗款債權予以假扣押，被告於88年８月12日收受本院88年執全字第0410號假扣押執行命令，該假扣押執行命令迄今未撤銷，其扣押效力仍然存在。又訴外人中油公司於96年10月間聲請對上開假扣押債權為強制執行（案號為本院96年執字第013867號），並經本院民事執行處於96年10月25日以基院慧96執讓字第013867號函，將其執行程序併入本院96年執字第1788號強制執行案件中。惟若依上揭最高法院64年度第５次民庭庭推總會會議決議之見解，訴外人中油有公司針對其假扣押所保全之本案債權，對參加人提起之侵權行為損害賠償訴訟，於91年間獲得勝訴判決確定時（案號為臺灣高等法院90年度重上字第19號），若如被告所述，參加人對於被告之系爭工程第８期及第９期工程估驗款債權僅有２年時效（惟參加人仍否認之），則訴外人中油公司於91年間對參加人取得勝訴之確定判決時，其於88年聲請假扣押保全之參加人對於被告之系爭工程第８期及第９期工程估驗款債權，業因其88年聲請本院核發執行命令並不生時效中斷之效力，致其縱取得勝訴判決，被告亦得主張時效抗辯而坐收漁翁之利，此實非強制執行法第0115條賦予執行債權人得對於債務人對第三人之金錢債權聲請核發扣押命令，以禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償，以保障執行債權人日後取得確定勝訴判決後，得就債務人對於第三人之金錢債權聲請強制執行之立法意旨。
(三)綜上所述，本件原告之訴為有理由，請依法判決如原告起訴之聲明，實感德便。
五、按「於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有『因情事變更而以他項聲明代最初之聲明』之情形者，不在此限。」民事訴訟法第0255條第１項第４款定有明文。又「民事訴訟法第0256條第３款（即現今之第0255條第１項第４款）所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。
故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問。」（參見最高法院43年度臺抗字第23號判例）。查本件乃因本院民事執行處於96年７月26日就參加人對於已經本院88年度執全字第0410號假扣押之「參加人對於被告之7,029,317.元之工程款債權」重複發扣押命令，被告於收受執行命令後，隨即具狀聲明異議，而本院民事執行處則通知原告應於收受通知後10日內提起訴訟，原告乃依強制執行法第0120條第２項之規定，遵期提起本件訴訟，請求判決「確認第三人雙全公司對於被告享有7,029,317.元之工程款債權。」（訴訟繫屬日為96年８月20日）。惟「參加人對於被告之7,029,317.元之工程款債權」早已經本院民事執行處依併案債權人中油公司之聲請予以扣押在案（即本院88年度執全字第0410號），本院民事執行處乃於中油公司亦聲請強制執行（案號為本院96年度執字第013867號）而併入本院96年度執字第1788號執行後，於97年２月12日改發「支付轉給命令」，命被告應將已經本院88年度執全字第0410號扣押之「參加人對於被告之7,029,317.元之工程款」支付本院民事執行處，以便分配；被告於收受執行命令後，亦隨即於97年２月26日具狀聲明異議，而本院民事執行處又於97年３月３日通知原告應於收受通知之後10日內提起訴訟；原告因已經起訴（即上開確認之訴），乃依民事訴訟法第0255條第１項第４款規定（即因情事變更而以他項聲明代最初之聲明），以情事變更為由，將原提起之訴訟變更聲明為「被告應將7,029,317.元交付本院民事執行處。」並向本院民事執行處為起訴之證明（提出民事變更訴之聲明狀影本）。經核：本院96年度執字第1788號之執行債權人（即原告）於聲請強制執行時，本即聲請本院民事執行處調取本院88年度執全字第0410號卷宗執行，本院民事執行處本可立即核發變價命令（准債權人收取或將債權移轉予債權人或命向本院支付以轉給債權人，均無不可），詎本院民事執行處竟於96年７月26日重複發「扣押命令」，本屬多此一舉，嗣於被告具狀異議後，又通知原告起訴，對於原告實屬甚為不利（增加被告異議之機會，更增加原告起訴之麻煩）；嗣本院民事執行處於中油公司亦聲請強制執行而併入本院96年度執字第1788號執行後，乃於97年２月12日改發「支付轉給命令」，命被告應將已經本院88年度執全字第0410號扣押之「參加人對於被告之7,029,317.元之工程款」支付本院民事執行處，以便分配；此實乃本院民事執行處正確之執行作為，被告對此變價命令自亦得再具狀異議；惟原告原先之起訴（提起確認之訴）乃因本院民事執行處重複核發「扣押命令」所致，對於原告本屬甚為不利，已如上述；嗣本院民事執行處於本件訴訟進行中之97年２月12日改發正確之「支付轉給命令」，本屬民事訴訟法第0255條第１項第４款所定之「情事變更」，原告自得依該款規定「以他項聲明代最初之聲明」（即為訴之變更），尤其如不准原告為訴之變更，其原先之起訴（即原來提起之確認之訴）即無訴訟之必要及實益，應為其敗訴之判決，而原告另行起訴又須繳交裁判費，對於原告未免過苛，故本件原告於本院民事執行處改發「支付轉給命令」後，為訴之變更，自無不合，應予准許。被告抗辯：「扣押命令」與「支付轉給命令」２執行命令之法律效果不同，一旦執行法院未各別撤銷，將對被告產生各別強制執行之效力。是以，原告縱對被告聲明異議認為不實，自應就２執行命令各別提起訴訟，以確定執行命令之效力是否存在，尚不得以執行命令係基於同一強制執行案件而遽認符合民法第0255條情事變更之規定，請求准許訴之變更，原告變更訴之聲明顯不合法，請駁回原告之請求云云，並不可採。本件自應就原告變更「訴之聲明」後之新訴為辯論及判決，先予敘明。
六、兩造對於：(一)訴外人中油公司曾於88年間聲請本院以88年度執全字第0410號扣押「雙全公司對於被告之工程款債權」，被告函覆已扣押系爭工程第８期估驗款6,157,254.元，不足部分於系爭工程第９期估驗款中扣押，結果共扣得第８期及第９期估驗款計7,029,317.元。(二)雙全公司曾為請求被告給付除上開遭本院假扣押之估驗款以外之工程款，對被告提起訴訟（即本院90年度重訴字第0137號），經本院判決被告敗訴而於被告提起上訴（即臺灣高等法院92年度重上字第0515號）後，於95年４月20日在臺灣高等法院達成訴訟上和解，被告同意給付雙全公司共10,408,143元。(三)原告２人於96年間以對於雙全公司有金錢債權未獲清償，聲請本院調卷執行「雙全公司對於被告之7,029,317.元工程款債權」，並經本院民事執行處於96年７月26日重複發「扣押命令」；被告於收受執行命令後，隨即於96年８月７日具狀聲明異議，而本院則於96年８月８日通知原告應於收受通知後10日內提起訴訟；原告乃依強制執行法第0120條第２項之規定，遵期於96年８月20日提起本件訴訟，請求判決「確認第三人雙全公司對於被告享有7,029,317.元之工程款債權。」(四)嗣本院於97年２月12日改發「支付轉給命令」，命被告應將已經本院扣押之「雙全公司對於被告之7,029,317.元工程款」支付本院民事執行處，以便分配；被告於收受執行命令後，亦隨即於97年２月26日具狀聲明異議，而本院民事執行處則又於97年３月３日通知原告應於收受通知後10日內提起訴訟；原告因已經起訴（即上開確認之訴），乃依民事訴訟法第0255條第１項第４款規定（即因情事變更而以他項聲明代最初之聲明），以情事變更為由，將原提起之訴訟變更聲明為「被告應將7,029,317.元交付本院民事執行處」，並向本院民事執行處為起訴之證明（即提出民事變更訴之聲明狀影本１件）等事實，均無爭執，並經本院調取本院96年度執字第1788號卷（內含本院88年度執全字第0410號、本院96年度執字第7660號及本院96年度執字第013867號卷，其中於本院96年度執字第1788號卷內並附有臺灣高等法院92年度重上字第0515號之和解筆錄影本）核閱屬實，此部分之事實自堪信為真實而得為本件判斷之基礎。本件兩造之爭點在於：被告抗辯「雙全公司對被告之7,029,317.元工程款債權」業已罹於２年之消滅時效期間，其得據以對抗原告，亦即被告得拒絕給付該7,029,317.元工程款；原告則認為「雙全公司對於被告之7,029,317.元工程款債權」尚未罹於２年之消滅時效期間，被告不得據以對抗原告，仍應給付該7,029,317.元工程款。而「雙全公司對被告之7,029,317.元工程款債權」是否已罹於２年之消滅時效期間，此又涉及系爭工程契約究為何種性質（單純之「承攬」，抑為「買賣承攬」）？何時為報酬請求權得行使之時，而應開始起算該２年之消滅時效期間？訴外人中油公司聲請假扣押「雙全公司對於被告之工程款債權」後，是否可使時效中斷或不完成？如「雙全公司對被告之7,029,317.元工程款債權」其請求權確已罹於２年之消滅時效期間，則被告聲明異議即有理由；反之，如「雙全公司對被告之7,029,317.元工程款債權」其請求權尚未罹於２年之消滅時效期間，則被告聲明異議即無理由。以下分項詳述之。
七、本院認為「雙全公司對被告之7,029,317.元工程款債權」尚未罹於２年之消滅時效期間，其理由如下：
(一)查雙全公司與被告於86年11月５日就系爭工程所簽訂之契約，不論就其形式或實質內容觀之，均屬單純之承攬契約，並非具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」之「工作物供給契約」或「不動產製造物供給契約」，此有雙全公司與被告於86年11月５日就系爭工程所簽訂之契約影本在卷（附於被告於96年10月29日所具之「民事答辯(二)狀）可稽，且為本院職務上所已知（本院曾審理中油公司訴請雙全公司賠償損害及處理雙全公司聲請對被告為強制執行之各事件），原告（及參加人）認為雙全公司與被告於86年11月５日就系爭工程所簽訂之契約乃「工作物供給契約」（或「不動產製造物供給契約」），而非單純之承攬契約，並不可採。反之，被告抗辯：系爭工程契約係屬「承攬契約」，雙方當事人之意思重在參加人承攬工作之完成，而非工作物財產權之移轉，故系爭工程契約係屬承攬契約，參加人請求承攬報酬之消滅時效期間，自應適用民法第0127條第７款規定為２年等語，則屬可採。
(二)次查：承攬報酬請求權應自何時起為得行使之時而應開始起算２年之消滅時效期間？按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第0490條規定有明文。又「得請求承攬報酬的時點係工作交付時，工程於完成各期估驗的分期約定狀態，並不等於工作物已發生交付效果。而所謂交付，係將工作交由他方佔有的狀態，而工作物的交付時點應係驗收合格之時，是以工程縱經估驗計價，並非表示工作物已交付完成，承攬報酬請求權的請求時點尚未屆至，既不能請求，自尚不能開始起算報酬請求權消滅時效。」（參見最高法院77年度臺上字第0817號及91年度臺上字第2134號判決）。亦即承攬報酬給付之時期，須俟工作之完成，所謂「後付主義」是也（參見 鄭玉波 著「民法債編各論」上冊第0348頁及第0381頁至第0383頁， 邱聰智 著「債法各論」中冊第37頁至第38頁及第0110頁至第0112頁）。至工程實務上有按工程進度估驗付款，乃係對於承包商基於財務上融資所暫時支付之暫付款性質，於工程完工後辦理結算時，若發現估驗計價超估，則需從承包商之相關款項中扣還或請求承包商繳還，故估驗付款並不發生承攬報酬已支付結算之結果。故承攬人雖可於各期請求定作人估驗計價，惟報酬請求權之消滅時效期間於估驗計價時尚不能起算，而應自工程完工驗收後始行起算。此見解為國內工程仲裁實務所採。被告於93年５月６日於訴外人中油公司就參加人對被告之工程款債權為強制執行時（案號為本院93年執字第3100號），被告所提出之民事聲明異議狀亦係主張：「承攬人之承攬報酬應於『工程完成時』始發生。本案債務人（即雙全公司）與聲明人（即被告）之承攬契約雖約定依據工作進度估驗付款，惟此一給付應為墊款性質，也非全額給付，其餘額在完工後決算時始結清，因此其報酬的消滅時效的計算應以驗收完畢時起算，即承攬報酬之債權係發生於驗收完畢之日，故消滅時效亦係自驗收完畢時起算。」此亦經本院調取本院93年執字第3100號卷核閱明確屬實（被告之民事聲明異議狀附於該卷第70頁至第73頁），顯然被告亦認為本件系爭工程之工程款債權請求權，應自驗收完畢時起算其時效。再按一般工程實務，工程估驗款係按工程完成之數量付款之方式，施工期間承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實審驗後付給該期內完成工程數量之一定比例金額（通常為90％或95％），其餘為保留款。又業主按工程進度付款之目的，為對於承包商財務上之融資，承包商雖已取得工程估驗款，但不得視為該部分工作已為交付，承包商仍須善盡保管與保護之責，在工程正式驗收合格前，對工作物仍有危險負擔之責任，且一般工程契約於完工後尚有結算工程款及加減帳之問題，故工程估驗款僅係以基於融資給承包商之目的，而具有暫付性質之款項而已，不應視為有承攬報酬已然支付結算之結果。又工程款之報酬固然依法在完工後始能請求，惟並非在完工時即能請求，蓋工程是否經驗收合格係承攬人行使報酬請求權、要求業主結清支付工程款之重要條件，即「驗收結算」為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗收合格後，業主即有義務結清支付所有款項，故工程款之請求權時效自應由驗收合格後始起算，方屬允當。綜上，參加人雖可於各期請求被告估驗計價，惟報酬請求權之消滅時效期間於估驗計價時尚未起算，而應自工程完工驗收後始行起算。被告抗辯：本件系爭第８期及第９期工程估驗款應自工程估驗計價時起算２年之消滅時效期間（詳見三、之(三)所述）云云，自不可採。
(三)再查：系爭工程係由被告於95年３月24日辦理正式驗收，此為被告所不爭，並有被告95年３月13日北縣瑞建字第0950003896號函影本及「台北縣瑞芳鎮公所正式驗收紀錄」影本各１件在卷（附於原告於96年10月29日所具民事準備(一)狀）可證，故參加人之工程款請求權之消滅時效期間應自該時起算。而自95年３月24日算至原告聲請調卷執行時（即96年２月１日），甚至本院民事執行處於96年７月26日重複發「扣押命令」時，並未逾２年之消滅時效期間；雙全公司對於被告之系爭第８期及第９期工程估驗款（即被本院88年度執全字第0410號扣押之7,029,317.元），被告仍應依約如數給付。故被告抗辯：參加人系爭工程第８期及第９期工程款，業已罹於２年短期消滅時效（詳見三、之(二)所述）云云，亦不可採。
(四)綜上所述，遭本院88年度執全字第0410號扣押之「雙全公司對被告之7,029,317.元工程款債權」其請求權尚未罹於２年之消滅時效期間，被告不得以該工程款債權之給付請求權已罹於２年之消滅時效期間而拒絕給付（參見民法第0144條第１項），亦即被告於遭本院民事執行處依強制執行法第0115條第１項規定扣押該筆款項，或依同條第２項發「支付轉給命令」，命被告將該筆款項支付本院民事執行處時，被告並無「得對抗債務人（指執行債務人雙全公司）請求之事由」發生或存在，被告根本不應具狀聲明異議（參見強制執行法第0119條第１項）。乃被告竟一再無端具狀聲明異議，不從本院民事執行處之執行命令，將該筆遭本院扣押（而被告亦承認其存在，且對於其數額亦無爭議）之7,029,317.元工程款支付本院民事執行處，使原告長期無法獲得清償，根本莫名其妙，毫無道理（被告對於系爭工程編有預算，而雙全公司亦已將系爭工程全部完工，並經被告正式驗收完竣；被告給付工程款予承攬人雙全公司，乃天經地義之事）。從而，原告於本院民事執行處通知其起訴後，遵期提起本件訴訟，依「支付轉給命令」意旨，請求判命被告應將遭本院扣押之7,029,317.元交付本院民事執行處，以便分配，自屬正當，應予准許。
(五)至原告（及參加人）認為參加人之工程款請求權之消滅時效期間應為15年，訴外人中油公司聲請假扣押「雙全公司對於被告之工程款債權」後，可使時效不能開始進行或不完成，以及最高法院64年度第５次民庭庭推總會會議決議之見解，不符合法律之目的性解釋，其見解尚非妥適云云，均為本院所不採，且已與結論無關，故不再詳予論述。
八、本件結論已明，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，已與結論無關，故不再一一論究，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年9月7日
民事庭法官林金發以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並附繕本）及繳納上訴裁判費，上訴於臺灣高等法院。
中華民國98年9月7日
法院書記官莊國南