裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3885號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3885號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1051號，中華民國94年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第11653號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係設於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之二「香蕉新樂園」餐廳之股東，民國九十四年六月十八日晚間，適有 汪志宏 、 林志豪 、 高至檜 及真實姓名年籍不詳，綽號為「 阿財 」（或「財哥」，因各人對其綽號稱謂不同，以下均以「阿財」稱之）之男子，前往「香蕉新樂園」之「草莓廳」包廂內飲酒用餐。汪志宏等人飲酒用餐之際，因對甲○○及另一股東 陳文彬 未前往包廂敬酒一事心生不滿，總經理 鄭光榮 知悉後雖即前往敬酒致意，惟汪志宏等人仍感不快，並於隔日即同月十九日凌晨二時許離去之際，翻桌抗議。嗣當日（即十九日）凌晨四時許，鄭光榮下班駕車欲返家時，發現有兩輛分別由 黃田慶 所駕駛車牌號碼0000—ＤＨ號，搭載汪志宏、林志豪、「阿財」之黑色自小客車（當時汪志宏及「阿財」二人坐於後座），與高至檜所駕駛，車牌號碼不詳，搭載另一名真實姓名年籍不詳女子之銀色自小客車0路尾隨在後。鄭光榮乃駕車返回餐廳，於巷口遇見甲○○並告知林志豪、高至檜等人在後追趕，甲○○認為鄭光榮所駕車輛已為對方盯上，便建議鄭光榮先將車輛開去他處藏匿，並由甲○○駕車護送鄭光榮回家。甲○○為防林志豪及高至檜等人對其不利，欲取槍自保，遂先駕駛其所有之自用小客車沿北深路左轉文山方向行駛，鄭光榮則駕車尾隨在後，至臺北縣○○鄉○○路台塑加油站旁阿柔坑道路邊，兩人將車暫停路旁，甲○○即獨自至臺北縣○○鄉○○路平安橋下橋墩內，取出已死亡之男子 王振志 生前藏放具殺傷力之義大利TANFOGLIO廠製WITNESS型口徑九ｍｍ制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）之制式手槍一支及子彈五發後持有之（甲○○先前雖即知該槍彈之藏放地點，但從未去取出而持有之），斯時鄭光榮因不知甲○○去何處，便在車上等候。待甲○○返回，鄭光榮即改搭甲○○之車，由甲○○載送鄭光榮返家。二人途經餐廳巷口時，再度遇見前開二輛分由黃田慶及高至檜所駕駛之自用小客車，雙方即發生追逐，行駛○○○鄉○○路○段○○○號東南技術學院對面停車場時，當時時間為當日（即十九日）四時三十分許，甲○○眼見已被對方追上，便將所駕駛之車輛停放在路邊一臺遊覽車後下車躲避，而黃田慶所駕駛前揭車牌號碼為0000—ＤＨ號之自小客車恰自其旁邊駛過並停在前方，甲○○為阻止黃田慶等人繼續追趕，乃欲持槍向黃田慶所駕駛之五四七九—ＤＨ號輪胎附近之部位開槍。然甲○○雖然預見稍有不慎，其開槍行為將會擊中他人導致他人受傷，但因認縱發生此結果亦在所不惜，竟仍持前開槍枝及子彈瞄準黃田慶所駕駛車號0000—ＤＨ號之自用小客車後輪胎連開二槍。其中一槍因穿透後行李箱至該車後座而擊中坐於該車左後座之汪志宏，汪志宏因而受有左前胸皮下異物合併皮膚紅腫一點七公分乘以一公分及左背開放性傷口一點五公分乘以一點五公分之傷勢。甲○○開槍後，追逐其與鄭光榮之兩輛自小客車均隨即逃離，其遂載鄭光榮返回文山路台塑加油站旁阿柔坑道路邊，讓鄭光榮取車自行返家，隨即將槍枝及剩餘三顆子彈放○○○鄉○○路平安橋墩下後便○○○鄉○○路躲藏。 嗣黃田慶 將汪志宏送往臺北市立聯合醫院仁愛院區急救而倖免於難，該院取出汪志宏體內之彈頭送交臺北市政府警察局大安分局查扣並通報槍傷，該局將本案移轉臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發拘票准予逕行拘提甲○○。然尚未執行拘提前，甲○○即於九十四年六月二十七日晚間八時三十分許，自行向臺北縣政府警察局新店分局投案，並帶同警員○○○鄉○○路平安橋墩下取出藏放之手槍一支及子彈三顆後扣案。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查本案證人鄭光榮、黃田慶於警詢之證述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人及被告於本院準備程序及審判程序中對於前述證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於上揭時地未經許可持有槍彈一情均坦承不諱（見偵查卷第十三至十六頁、十八頁、一六四至一六五頁、一七六頁、原審卷第八至九頁、七十四頁、本院卷第三十四頁），核與證人即當時與被告同在車上之鄭光榮證述情節相符（見偵查卷第二十頁至第二十六頁），並有扣案義大利TANFOGLIO廠製WITNESS型口徑九ｍｍ制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）之制式手槍一支及子彈三顆扣案可資佐證。又該等扣案之槍彈經送具有鑑定槍彈是否具有殺傷力專業能力之內政部刑事警察局以性能檢驗法及制式子彈試射法鑑定結果，認定該槍（槍枝管制編號0000000000）確係義大利TANFOGLIO廠製WITNESS型口徑九ｍｍ制式手槍，且認機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力，而所餘三發子彈經試射結果均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十四年八月十八日刑鑑字第○九四○一○○○九○號槍彈鑑定書附卷可稽（見原審卷第二十二至二十八頁）。足認被告未經許可持有制式手槍及制式子彈之犯行已堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告一行為同時持有槍、彈，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重論以未經許可持有手槍罪。被告雖係自行向臺北縣政府警察局新店分局投案，然當時警方已鎖定犯罪人為被告並經檢察官核發拘票，有卷附臺灣臺北地方法院檢察署拘票二聯供參（見偵查卷第六十頁至第六十一頁），顯見被告並非對未發覺之罪自首而受裁判，不符合刑法第六十二條自首之要件，應予敘明。
三、原審以被告甲○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪事證明確，並審酌被告持有殺傷力強大之制式手槍，危害社會安全甚鉅及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另扣案之手槍一支（槍枝管制編號0000000000）經具有鑑定槍彈專業能力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係義大利TANFOGLIO廠製WITNESS型口徑九ｍｍ制式手槍，具有殺傷力，已如前述，被告雖稱該槍彈係王振志生前藏放於橋墩下，並非其所有（見原審卷第八頁反面），然制式手槍屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款及第二項之規定，不論是否被告所有，均應宣告沒收。又原本為被告所持有之子彈五顆部分，其中扣案之子彈三顆已因鑑定需要而試射擊發（見前述槍彈鑑驗書），火藥部分燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，已失違禁物之性質，亦非供被告犯罪所用之物，無庸宣告沒收。另二顆子彈則因被告射擊黃田慶駕駛之自小客車時擊發，已據被告供承在卷（見偵查卷第十五頁、一七六頁），且觀之證人鄭光榮、黃田慶均稱案發時聽到兩聲槍響足明（均見偵查卷第二十三頁、第五十三頁），而被告所擊發之二顆子彈中，其中一顆擊中汪志宏後彈頭留於汪志宏體內，是該顆子彈既已因擊發而失其違禁物之性質，且非被告所有（係已死亡之王振志所有），爰不另為沒收之諭知；至於被告於當場所擊發之另一顆子彈，並未查扣，但既經擊發，已失其違禁物之性質，且亦非被告所有，復不另諭知沒收，均附此指明。其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、被告甲○○上訴意旨略以其係主動投案，且家庭經濟狀況甚差，實賴被告照料為由，指摘原審量刑過重，而請求依刑法第五十七條之規定從輕量刑云云。惟查，被告甲○○雖於九十四年六月二十七日晚間八時三十分許，自行向臺北縣政府警察局新店分局投案，然被告前揭所涉犯行，已經證人汪志宏於九十四年六月十九日二十三時五十五分許於台北市立仁愛醫院加護病房內指述明確，且經其指認犯罪嫌疑人照片認出被告即為持槍之人（見偵查卷第四十二頁、八十九頁），嗣警方亦鎖定犯罪人為被告，並經檢察官核發拘票，是本件被告縱使主動投案，仍不符刑法自首規定而得予以減刑，且量刑為法院之職權審酌事項，本件被告甲○○所犯未經許可持有手槍及子彈罪之犯行，其法定刑為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，經本院斟酌犯罪情節、被告犯罪後態度及其犯行對社會安全造成危害之程度，仍認原審法院之量刑（有期徒刑五年二月，併科新台幣十萬元罰金）妥適，並無違反罪刑相當性原則，是被告所指原審量刑過重並請求從輕量刑乙節，為無理由。至其所指家庭經濟狀況甚差，全賴被告照料等情，其情固然可憫，然與本件犯罪事實無涉，亦無從執為更有利於被告之認定。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
參、不另為不受理判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於九十四年六月十九日在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號東南技術學院對面停車場時，當時時間為當日（即十九日）四時三十分許，被告甲○○如前所述眼見已被對方追上，便將所駕駛之車輛停放在路邊一臺遊覽車後下車躲避，而黃田慶所駕駛前揭車牌號碼為0000—ＤＨ號之自小客車恰自其旁邊駛過並停在前方後，即基於殺人之犯意，對黃田慶所駕駛車號0000—ＤＨ號之自用小客車後座連開二槍。其中一槍並擊中坐於該車左後座之告訴人汪志宏，導致告訴人因而受有如前所述左前胸皮下異物合併皮膚紅腫一點七公分乘以一公分及左背開放性傷口一點五公分乘以一點五公分之傷勢，因認被告此部分涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等語。
二、訊據被告堅詞否認有何殺人之犯意，辯稱當時只是為了不想要讓黃田慶等人繼續追過來而已，所以朝著輪胎部分開槍，並無殺人之不法犯意等語。
三、按告訴乃論之罪經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。又「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，原判決既認被告拾刀砍傷左前臂並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第二百七十七條第一項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第二百八十七條上段規定須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決，原審竟從實體上判處罪刑，顯屬於法有違」，最高法院著有四十七年台上字第四十一號判例可資參照。且法院對於告訴乃論罪之審理，並不受檢察官起訴之罪名拘束，故如檢察官起訴為非告訴乃論之罪，審判中經法院認為係告訴乃論之罪，並經告訴人撤回告訴者，則仍應諭知不受理之判決。經查：
㈠、本件被告對於確實有於上揭時地開槍射擊黃田慶所駕駛前揭車牌號碼為0000—ＤＨ號之自小客車後座，並導致汪志宏因而受有如前所述左前胸皮下異物合併皮膚紅腫一點七公分乘以一公分及左背開放性傷口一點五公分乘以一點五公分之傷勢等情，業據證人即在場之鄭光榮證述明確（見偵查卷第二十三頁），復有告訴人於臺北市立聯合醫院仁愛院區九十四年六月二十一日（甲）病房字第一○一七九號驗傷診斷書一份（見偵查卷第一三○頁）及現場照片五十四幀在卷可稽（見同上偵卷第一三一頁至第一五八頁），被告對此亦予承認（見原審卷第七○至七一頁），此情已足認定。而檢察官雖認被告當時係屬殺人之犯意，然本件被告與告訴人本無嫌隙，純粹是如前述因為用餐糾紛而導致互相追逐，在犯罪動機上，實難遽認被告有殺人之犯意；再者，本件被告係朝黃田慶所駕駛前揭車牌號碼為0000—ＤＨ號之自小客車之後方開車，並且其中一槍因穿透後行李箱至該車後座而擊中坐於該車左後座之告訴人，以被告係朝向該車後行李箱開槍而非朝人或玻璃直接開槍一情觀之，更足認被告並無殺人之意。徵諸被告所持有之前開手槍中有五顆子彈，但本件被告只對靜止中之前開車輛開二槍，以致扣案時尚有三顆子彈於彈匣中，已說明如前，倘被告確有殺人之意，在當時並無不能再開槍之情形，自應會繼續開槍較為合理，豈有不再繼續開槍之理？是凡此在在均足認被告所辯開槍之際並無殺人之犯意，當時只是為了要阻止黃田慶等人繼續追趕而朝輪胎附近開槍等語，堪予採信。又本件被告雖無殺人之犯意，然其自承先前未曾實彈射擊過（見原審卷第七十二頁反面），雖然其無殺人之意，但其既未曾實彈射擊過，自能預見稍有不慎，其開槍行為將會擊中他人導致他人受傷，竟仍予以開槍，足認其主觀上當有縱使該結果發生亦在所不惜之不確定故意存在，此情同足認定。
㈡、綜上所述，核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，而非殺人未遂罪，檢察官起訴書認被告所為係犯殺人未遂罪，尚有未洽，然因二者之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條。傷害罪依刑法第二百八十七條之規定，須告訴乃論，另告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴。本件告訴人對於傷害部分，已於偵查中具狀撤回告訴，有撤回告訴狀一紙在卷可稽（見偵查卷第二○一頁至第二○二頁），依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定原應為不受理之諭知，惟因檢察官認此部分與前述被告非法持有槍彈部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務中華民國95年1月26日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官陳春秋法官林俊益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官廖月女中華民國95年1月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣00000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣00000000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。