裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第1051號刑事判決
裁判日期：民國94年10月28日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺北地方法院刑事判決94年度訴字第1051號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人趙元昊律師
許瑞榮律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11653號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＷＩＴＮＥＳＳ型口徑九ｍｍ制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、丙○○係設於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之二「香蕉新樂園」餐廳之股東，民國九十四年六月十八日晚間，適有甲○○、 林志豪 、 高至檜 及真實姓名年籍不詳，綽號為「阿財」（或「財哥」，因各人對其綽號稱謂不同，以下均以「阿財」稱之）之男子，前往「香蕉新樂園」之「草莓廳」包廂內飲酒用餐。甲○○等人飲酒用餐之際，因對丙○○及另一股東 陳文彬 未前往包廂敬酒一事心生不滿，總經理 鄭光榮 知悉後雖即前往敬酒致意，惟甲○○等人仍感不快，並於隔日即同月十九日凌晨二時許離去之際，翻桌抗議。嗣當日（即十九日）凌晨四時許，鄭光榮下班駕車欲返家時，發現有兩輛分別由 黃田慶 所駕駛車牌號碼0000—ＤＨ號，搭載甲○○、林志豪、「阿財」之黑色自小客車（當時甲○○及「阿財」二人坐於後座），與高至檜所駕駛，車牌號碼不詳，搭載另一名真實姓名年籍不詳女子之銀色自小客車0路尾隨在後。鄭光榮乃駕車返回餐廳，於巷口遇見丙○○並告知林志豪、高至檜等人在後追趕，丙○○認為鄭光榮所駕車輛已為對方盯上，便建議鄭光榮先將車輛開去他處藏匿，並由丙○○駕車護送鄭光榮回家。丙○○為防林志豪及高至檜等人對其不利，欲取槍自保，遂先駕駛其所有之自用小客車沿北深路左轉文山方向行駛，鄭光榮則駕車尾隨在後，至臺北縣○○鄉○○路台塑加油站旁阿柔坑道路邊，兩人將車暫停路旁，丙○○即獨自至臺北縣○○鄉○○路平安橋下橋墩內，取出已死亡之男子 王振志 生前藏放具殺傷力之義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＷＩＴＮＥＳＳ型口徑九ｍｍ制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）之制式手槍一支及子彈五發後持有之（丙○○先前雖即知該槍彈之藏放地點，但從未去取出而持有之），斯時鄭光榮因不知丙○○去何處，便在車上等候。待丙○○返回，鄭光榮即改搭丙○○之車，由丙○○載送鄭光榮返家。二人途經餐廳巷口時，再度遇見前開二輛分由黃田慶及高至檜所駕駛之自用小客車，雙方即發生追逐，行駛○○○鄉○○路○段○○○號東南技術學院對面停車場時，當時時間為當日（即十九日）四時三十分許，丙○○眼見已被對方追上，便將所駕駛之車輛停放在路邊一臺遊覽車後下車躲避，而黃田慶所駕駛前揭車牌號碼為0000—ＤＨ號之自小客車恰自其旁邊駛過並停在前方，丙○○為阻止黃田慶等人繼續追趕，乃欲持槍向黃田慶所駕駛之五四七九—ＤＨ號輪胎附近之部位開槍。然丙○○雖然預見稍有不慎，其開槍行為將會擊中他人導致他人受傷，但因認縱發生此結果亦在所不惜，是竟仍持前開槍枝及子彈瞄準黃田慶所駕駛車號0000—ＤＨ號之自用小客車後輪胎連開二槍。其中一槍因穿透後行李箱至該車後座而擊中坐於該車左後座之甲○○，甲○○因而受有左前胸皮下異物合併皮膚紅腫一點七公分乘以一公分及左背開放性傷口一點五公分乘以一點五公分之傷勢。丙○○開槍後，追逐其與鄭光榮之兩輛自小客車均隨即逃離，其遂載鄭光榮返回文山路台塑加油站旁阿柔坑道路邊，讓鄭光榮取車自行返家，隨即將槍枝及剩餘三顆子彈放○○○鄉○○路平安橋墩下後便○○○鄉○○路躲藏。嗣黃田慶將甲○○送往臺北市立聯合醫院仁愛院區急救而倖免於難，該院取出甲○○體內之彈頭送交臺北市政府警察局大安分局查扣並通報槍傷，該局將本案移轉臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發拘票准予逕行拘提丙○○。然尚未執行拘提前，丙○○即於九十四年六月二十七日晚間八時三十分許，自行向臺北縣政府警察局新店分局投案，並帶同警員○○○鄉○○路平安橋墩下取出藏放之手槍一支及子彈三顆後扣案。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○對於上揭時地未經許可持有槍彈一情均坦承不諱（見本院九十四年十月十一日審判筆錄第九頁），核與證人即當時與被告同在車上之鄭光榮證述情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六五三號卷第二十頁至第二十六頁），復有扣案義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＷＩＴＮＥＳＳ型口徑九ｍｍ制式手槍（槍枝管制編號0000000000號）之制式手槍一支及子彈三顆扣案可資佐證。又該等扣案之槍彈經送具有鑑定槍彈是否具有殺傷力專業能力之內政部刑事警察局以性能檢驗法及制式子彈試射法鑑定結果，認定該槍（槍枝管制編號0000000000）確係義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＷＩＴＮＥＳＳ型口徑九ｍｍ制式手槍，且認機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力，而所餘三發子彈經試射結果均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十四年八月十八日刑鑑字第○九四○一○○○九○號槍彈鑑定書附於本院卷可稽。足認被告未經許可持有制式手槍及制式子彈之犯行已堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告一行為同時持有槍、彈，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重論以未經許可持有手槍罪。被告雖係自行向臺北縣政府警察局新店分局投案，然當時警方已鎖定犯罪人為被告並經檢察官核發拘票，有卷附臺灣臺北地方法院檢察署拘票二聯供參（見同上偵卷第六十頁至第六十一頁），顯見被告並非對未發覺之罪自首而受裁判，不符合刑法第六十二條自首之要件，應予敘明。爰審酌被告持有殺傷力強大之制式手槍，危害社會安全甚鉅及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之手槍一支（槍枝管制編號0000000000）經具有鑑定槍彈專業能力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＷＩＴＮＥＳＳ型口徑九ｍｍ制式手槍，具有殺傷力，已如前述，被告雖稱該槍彈係王振志生前藏放於橋墩下，並非其所有，然制式手槍屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款及第二項之規定，不論是否被告所有，均應宣告沒收。又原本為被告所持有之子彈五顆部分，其中扣案之子彈三顆已因鑑定需要而試射擊發（見前述槍彈鑑驗書），火藥部分燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，已失違禁物之性質，亦非供被告犯罪所用之物，無庸宣告沒收。另二顆子彈則因被告射擊黃田慶駕駛之自小客車時擊發，此觀被告及證人鄭光榮、黃田慶均稱案發時聽到兩聲槍響足明（分見同上偵卷第十五頁、第二十三頁、第五十三頁），而被告所擊發之二顆子彈中，其中一顆擊中甲○○後彈頭留於甲○○體內，是該顆子彈既已因擊發而失其違禁物之性質，且非被告所有（係已死亡之王振志所有），爰不另為沒收之諭知；至於被告於當場所擊發之另一顆子彈，並未查扣，但既經擊發，已失其違禁物之性質，且亦非被告所有，復不另諭知沒收，均附此指明。
貳、不另為不受理判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於九十四年六月十九日在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號東南技術學院對面停車場時，當時時間為當日（即十九日）四時三十分許，被告丙○○如前所述眼見已被對方追上，便將所駕駛之車輛停放在路邊一臺遊覽車後下車躲避，而黃田慶所駕駛前揭車牌號碼為0000—ＤＨ號之自小客車恰自其旁邊駛過並停在前方後，即基於殺人之犯意，對黃田慶所駕駛車號0000—ＤＨ號之自用小客車後座連開二槍。其中一槍並擊中坐於該車左後座之告訴人甲○○，導致告訴人因而受有如前所述左前胸皮下異物合併皮膚紅腫一點七公分乘以一公分及左背開放性傷口一點五公分乘以一點五公分之傷勢，因認被告此部分涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等語。訊據被告堅詞否認有何殺人之犯意，辯稱當時只是為了不想要讓黃田慶等人繼續追過來而已，所以朝著輪胎部分開槍，並無殺人之不法犯意等語。
二、按告訴乃論之罪經撤回告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。又「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，原判決既認被告拾刀砍傷左前臂並無殺人故意，變更檢察官起訴法條，改依刑法第二百七十七條第一項之傷害罪處斷，該條項之罪，依同法第二百八十七條上段規定須告訴乃論，既經告訴人於檢察官偵查中具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決，原審竟從實體上判處罪刑，顯屬於法有違」，最高法院著有四十七年台上字第四十一號判例可資參照。且法院對於告訴乃論罪之審理，並不受檢察官起訴之罪名拘束，故如檢察官起訴為非告訴乃論之罪，審判中經法院認為係告訴乃論之罪，並經告訴人撤回告訴者，則仍應諭知不受理之判決。
三、經查，本件被告對於確實有於上揭時地開槍射擊黃田慶所駕駛前揭車牌號碼為0000—ＤＨ號之自小客車後座，並導致甲○○因而受有如前所述左前胸皮下異物合併皮膚紅腫一點七公分乘以一公分及左背開放性傷口一點五公分乘以一點五公分之傷勢等情，業據證人即在場之鄭光榮證述明確（見同上偵卷第二十三頁），復有告訴人於臺北市立聯合醫院仁愛院區九十四年六月二十一日（甲）病房字第一○一七九號驗傷診斷書一份（見同上偵卷第一三○頁）及現場照片五十四幀在卷可稽（見同上偵卷第一三一頁至第一五八頁），被告對此亦予承認（見本院九十四年九月十三日準備程序筆錄第二頁至第三頁），此情已足認定。而檢察官雖認被告當時係屬殺人之犯意，然本件被告與告訴人本無嫌隙，純粹是如前述因為用餐糾紛而導致互相追逐，在犯罪動機上，實難遽認被告有殺人之犯意；再者，本件被告係朝黃田慶所駕駛前揭車牌號碼為0000—ＤＨ號之自小客車之後方開車，並且其中一槍因穿透後行李箱至該車後座而擊中坐於該車左後座之告訴人，以被告係朝向該車後行李箱開槍而非朝人或玻璃直接開槍一情觀之，更足認被告並無殺人之意。徵諸被告所持有之前開手槍中有五顆子彈，但本件被告只對靜止中之前開車輛開二槍，以致扣案時尚有三顆子彈於彈匣中，已說明如前，倘被告確有殺人之意，在當時並無不能再開槍之情形，自應會繼續開槍較為合理，豈有不再繼續開槍之理？是凡此在在均足認被告所辯開槍之際並無殺人之犯意，當時只是為了要阻止黃田慶等人繼續追趕而朝輪胎附近開槍等語，堪予採信。又本件被告雖無殺人之犯意，然其自承先前未曾實彈射擊過（見本院上開審判筆錄第六頁），雖然其無殺人之意，但其既未曾實彈射擊過，自能預見稍有不慎，其開槍行為將會擊中他人導致他人受傷，竟仍予以開槍，足認其主觀上當有縱使該結果發生亦在所不惜之不確定故意存在，此情同足認定。
四、綜上所述，本件由卷內資料所示，被告之行為應係該當於故意傷害罪而非殺人罪，從而檢察官起訴書認被告之行為係殺人罪等，即有未洽。然因二者之基本事實同一，本諸前述最高法院判例見解，自應變更起訴法條。又傷害罪依刑法第二百八十七條之規定，需告訴乃論，而告訴乃論之罪，如前所述告訴人於第一審辯論終前亦得得撤回其告訴。本件告訴人對於傷害部分已於偵查中具狀撤回告訴，有其自書之撤回告訴狀一紙在卷可稽（見同上偵卷第二○一頁至第二○二一頁），是此部分原應依前述刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定為不受理之諭知，惟該部分與前述被告成立犯罪之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有方法目的之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年10月28日
刑事刑十四庭審判長法官吳靜怡
法官李家慧法官吳冠霆上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊文祥中華民國94年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。