裁判字號：最高法院87年台上字第2622號刑事判決
裁判日期：民國87年08月13日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二六二二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許士宦律師
蕭介生律師被告甲○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年四月十五日第二審判決（八十五年度上訴字第一二○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第七八九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決引用第一審判決書之記載，略以：公訴意旨指被告乙○○為中國農民銀行（下稱農銀）副總經理兼行舍購置委員會（下稱委員會）召集人，農銀自民國八十一年十二月起辦理岡山分行新行舍之購置，首由企劃部依該分行陳報，擬購置高雄縣○○鎮○○路兩旁之房屋為新行舍，經登報徵求，認定被告甲○（按實為甲○、 黃玉鳳 、 王明銀 、 蘇淑華 、 王麗娟 五人之房屋五棟，以甲○為代表人）及東晟建設公司二投標人所有之房屋為合格，簽報委員會辦理，乙○○於八十二年一月八日率農銀總務室副主任 李兆熊 、專員 黃光國 （俱經判決無罪確定）等人赴岡山實地勘查，明知甲○之房屋位於岡燕路八十九巷十二、十四、十六號及九十五巷十三、十五號，距離岡燕路約有五十公尺，且前後棟間防火巷有違章建築，竟於提報委員會時故意略而不提，致使委員會成員於會議同意購買甲○之房屋，並經呈報核准與甲○議價，以一億一千一百九十萬元（新台幣，下同）成交，於八十二年六月點交，同年八月二日由李兆熊、黃光國等人至現場驗收，因八十九巷前棟與九十五巷後棟間之防火巷有違章建築連結，與契約不合，而於驗收紀錄之結果欄填寫「暫不驗收」，並予簽報，乙○○竟未將公文轉呈總經理，同年八月十日總務室再簽擬要求業主（得標人）提出（上開違章建築之）合法文件或回復原狀或出具承諾書等，乙○○仍未予轉呈，並指示研究辦理，嗣於同年八月十七日經李兆熊、黃光國重新書立驗收紀錄，將上開原因除去，再請甲○等人簽名，附於簽呈，表示按現狀驗收，乙○○始呈報總經理核准驗收，使甲○等人得以領取尾款一千一百十九萬元，圖利甲○等人，並足以生損害於農銀及國庫等情，認被告等涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書及八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，應依共同正犯及牽連犯規定論擬。但經原審調查結果，本件購置標的並非由被告等決定，被告乙○○於八十二年一月八日率員實地勘查，並無人發現違章建築存在，訂定底價及與甲○議價，主要依據農銀委任之大通建築經理股份有限公司（下稱大通公司）及聯合建築經理股份有限公司（下稱聯合公司）出具之鑑價報告酌定，並未偏高，最後同意驗收係經會議決定，並非被告乙○○指示，支付尾款係依約履行，被告乙○○對於驗收經過簽報之公文，俱已上報，並未積壓或偽造，因認被告等犯罪俱不能證明，而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在原審之上訴，固非無見。
惟查農銀於八十二年五、六月與甲○議價及訂立買賣契約之前，大通公司於同年二月二十四日出具並已陳報農銀之鑑定報告書已記載「勘估標的○○○鎮○○路）八十九巷十六號、九十五巷十五號，互相打通使用（按即前述違章建物），宜請注意」（偵字第七八九一號卷頁一五四），乙○○是否知情﹖有無提報委員會使成員知悉﹖與原定購買標的條件是否相符﹖對於買賣標的每坪單價，大通公司於八十二年二月鑑定為前棟三十五萬元，後棟二十九萬元（同上卷頁一四八以下），岡山分行於同年四月訪價為二十二至二十三萬元（同上卷頁五十六反面），該分行並就同路八十九巷五十三、五十五、三十六、三十八、四十號等房屋之單價，不計增建部分，訪價為三十一萬六千元（同上卷頁六十），究竟應如何取捨以論斷議價有無偏高﹖聯合公司出具之鑑定報告書雖亦載稱本件成交價格未偏離八十二年五月當時行情，然其與大通公司之鑑定報告書，俱屬私文書，所載內容何以能逕予採納﹖須否傳訊實施鑑定之人，查明其鑑定之方法、依據等情，以憑審認得否採取，始與證據法則無違﹖又出賣人黃玉鳳、王明銀、蘇淑華各供稱農銀超付價款二百三十萬元、二百三十萬元、一百萬元，俱於領取後轉交與甲○，並為甲○所是認（同上卷頁五十二、七十、七十四反面），究竟何因致此﹖乙○○是否知情﹖有無分得此款﹖凡此俱與認定被告等應否成立圖利罪名，至有關係，原審未詳細查明即遽行判決，自嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認有予撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年八月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月二十日