最高法院87年度台上字第2620號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第2620號刑事判決

裁判日期：民國87年08月13日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決八十七年度台上字第二六二○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年五月二十七日第二審判決（八十七年度上訴字第七七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二八七八○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十一年間，因駕駛私立樹德家商之校車，而與當時就讀該校並每天搭乘校車之 郭昱廷 認識，雙方並有往來。嗣郭昱廷之母知悉二人來往，乃以休學或轉學等方式欲阻止二人往來。八十六年二月以後，郭昱廷有意疏遠，對被告之邀約或電話詢問均不予理會，被告因而心生不滿，認為郭昱廷故意欺騙其感情及金錢，乃基於殺人之故意，於八十六年十二月六日二十一時許，持其所有之水果刀一把，至高雄縣○○鎮○○路○○○號郭昱廷住處門前等候，欲找 郭女 談判，質問郭女何以對之置之不理，同日二十一時三十分許，郭昱廷騎機車返家，拉下鐵門，至一半時，被告突然自外面快速從鐵門下鑽進鐵門內，一語未發，即持上開水果刀朝郭昱廷背部刺下，隨即又朝郭昱廷頭部砍殺，郭昱廷呼喊救命，屋內郭昱廷之弟 郭昱德 聽見，立刻前來阻止，欲搶下被告手上之刀，詎被告基於前開殺人之概括故意，持刀朝郭昱德之頭部右臉太陽穴血管處劃下，並殺傷郭昱德之手部、背部、腳部等處，適郭昱德之母將鐵門拉開，郭昱德奮力反抗，並將被告推往大門，被告乃趁機逃逸。嗣郭昱廷、郭昱德經其母送往 劉光雄 醫院救治，經手術縫合及住院治療而幸免於死（郭昱廷受有頭皮及顏面長約一公分至十二公分不等之穿刺傷及撕裂傷五處，包括右耳根切割傷，背部長約一公分至三公分不等之穿刺傷四處，其中左肩胛骨下深及二公分之傷害。郭昱德則受有顏面深部穿刺傷及撕裂傷一處合併顳肌部份斷裂淺顳動脈斷裂深及顱骨十×五×二公分、左手切割傷四公分、右手切割傷二公分、右足踝撕裂傷三公分、左手肘三公分切割傷、左手二公分切割傷等傷害）。被告於逃離上開處所後，即由高雄縣岡山鎮往楠梓方向之省道逃逸，而將其持有之水果刀（刀鞘已脫落在郭昱廷住處）丟棄於岡山與橋頭路段之省道邊，並將其所穿而沾有血跡之衣褲換下，放置於高雄市○○區○○路十二之一號四樓，嗣於八十六年十二月七日九時三十分許，為警在上開處所查獲，並扣得其所穿著沾有血跡之衣服及褲子各一件，復在郭昱廷住處查獲被告所有掉落在該處之刀鞘一把、皮鞋一雙等情。因而維持第一審論處被告連續殺人未遂（累犯）罪刑之判決，駁回檢察官及所謂被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、除法律有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。卷查本件經第一審判決後，被告甲○○固曾於民國八十七年三月二十三日上訴，但被告於同年四月十日原審受命法官江泰章訊問時，當庭撤回上訴，有訊問筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（見原審卷第十六頁背面、第十七頁）。乃原判決仍列被告為上訴人，並駁回所謂「被告之上訴」，顯係對未受請求之事項予以判決，揆之前開說明，其判決自屬違背法令。㈡、按死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項定有明文。本件原判決認定被告係犯法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之殺人罪，並依連續犯規定加重其刑，再依累犯規定遞加其刑。然原判決於加重及遞加其刑時，未將死刑及無期刑部分排除在加重之外，其適用法則顯有違誤。㈢、連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。所謂基於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。原判決認被告先後二次殺人未遂犯行，係基於概括犯意為之，而依連續犯論處。然原判決事實欄係記載被告因不滿郭昱廷欺騙其感情及金錢，而持刀刺殺郭昱廷，因郭昱廷呼喊救命，郭昱德聞聲前來阻止、奪刀時，被告又持刀刺殺郭昱德等情，並未明確認定、記載被告先後二次殺人未遂犯行，自始均在一個預定犯罪計劃之內，理由內亦未說明認定被告自始即有殺郭昱德所憑之證據及其認定之理由，均有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年八月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官丁錦清
法官賴忠星法官林茂雄法官王居財法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月十八日