裁判字號：臺灣桃園地方法院93年重訴字第31號民事判決
裁判日期：民國93年11月24日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣桃園地方法院民事判決九十三年度重訴字第三一號
原告甲○○訴訟代理人 陳純仁 律師被告乙○○訴訟代理人 陳萬發 律師被告丁○○○
丙○○○右二人共同訴訟代理人 潘維成 律師右當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國九十三年十一月十日辯論終結，本院判決如左：
主文確認被告間於民國九十一年二月七日，以民國九十一年南資字第○○七八四○號收件，分別就如附表所示土地設定之抵押權所擔保之各新台幣肆佰萬元之債權均不存在。
被告丁○○○、丙○○○應分別將如附表所示土地之抵押權設定登記 塗銷 。
訴訟費用由被告乙○○與被告丁○○○及被告乙○○與丙○○○各負擔二分之一。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，則得為訴之變更。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。經查本件原告起訴時，以被告乙○○與被告丁○○○、丙○○○間並無各新台幣（下同）四百萬元之債權債務存在，惟被告竟為通謀虛偽意思表示，分別設定各四百萬元之債權及如附表所示第一順位之抵押權，而依民法第八十七條規定，請求判決如主文第一、二項所示，嗣原告於九十三年十一月十日依據前開同一基礎事實，當庭追加另依不當得利及代位之規定請求被告丁○○○、丙○○○塗銷系爭抵押權，其訴之聲明仍如主文第一項所示，經核僅屬補充法律上之陳述，並非訴之追加，且其請求之基礎事實均屬同一，亦不甚礙被告之攻擊防禦及本件訴訟之終結，被告對原告此訴之追加雖表示不同意，惟參照前開規定，原告為訴之變更合於法律規定，應予准許，合先敘明。
貳、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。有民事訴訟法第二百四十七條第一項可資參照。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係或證書真偽或為法律關係基礎事實之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查本件原告以被告間分別就如附表所示土地設定系爭抵押權所擔保之系爭四百萬元債權均屬通謀虛偽意思表示而不存在，被告間虛偽設定之系爭債權均有害及原告對被告乙○○之系爭票據債權之追償，而請求確認被告間分別就如附表所示土地之系爭抵押權所擔保之同額債權不存在，被告均已否認原告主張之真正，並抗辯被告間就系爭土地設定抵押權行為及債權債務關係均屬真正等語，顯見原告就被告間如附表所示土地之抵押權所擔保債權關係之存否有主觀之不明確，足致原告就其主張被告間不存在之債權關係有受侵害之危險，而此危險，於本院認原告之主張為有理由時，並得以對於被告之確認判決加以除去，揆諸首揭說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬合法，亦應准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張其經本院九十年度桃簡字第一一九一號、九十一年度簡上字第五八號民事判決及最高法院九十二年度台簡抗字第三六號民事裁定確定，對被告乙○○取得二百十二萬元及其遲延利息之票款債權，惟原告於九十一年間對被告乙○○所有如附表所示之土地為強制執行時，發現被告乙○○竟於同年二月七日就附表所示之土地，以九十一年南資字第○○七八四○號收件，分別設定八百萬元之抵押權，債權範圍均為二分之一予被告乙○○之岳母即被告丁○○○及被告丙○○○，惟依被告乙○○於九十年十二月下旬收到本院九十年度桃簡字第一一九一號民事判決書時之財務狀況，顯不可能向被告丁○○○借款四百萬元，且若伊向被告丁○○○及丙○○○共借款八百萬元，被告乙○○不可能不與原告洽談清償伊對原告之債務，若被告丙○○○真有借款四百萬元給被告乙○○，其又怎肯與被告丁○○○同列為第一順位之抵押權人，又為何被告乙○○向被告丁○○○、丙○○○之借貸均無利息、遲延利息及違約金之約定，被告亦均無法提出其各借貸四百萬元之銀行資金來源與去處之證明，而系爭抵押權之存續期間均自九十一年二月一日起至九十二年二月一日止，惟被告丁○○○、丙○○○迄今均未行使系爭抵押權求償，足見系爭抵押權所擔保之債權應屬虛偽而不存在，則被告間設定系爭抵押權應均屬通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條規定應屬無效，被告許楊米玉及丙○○○自均應塗銷其通謀虛偽之系爭抵押權登記，且被告丁○○○、丙○○○取得系爭抵押權均係無法律上之原因而受有利益，致被告乙○○受有損害，依不當得利規定應塗銷系爭抵押權，原告之前請求被告 塗銷之 ，惟遭被告拒絕，原告亦得代位被告乙○○依不當得利規定請求被告丁○○○、丙○○○塗銷系爭抵押權，為此提起本件訴訟等語，並聲明如主文所示。對於被告之抗辯則主張：由被告丁○○○提出之訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹商銀）之存摺中只顯示其有轉帳一百三十萬元予原告，其餘均無法辨識其用途，該等款項無法證明係被告乙○○向被告丁○○○借貸，況被告丁○○○向新竹商銀之貸款經多年分期清償本息，目前是否尚有四百萬元之債務，被告亦未舉證證明。又被告丙○○○所提出之三本互助會簿均未註明其於何時得標，得標收到之合會金數額，更未證明被告丙○○○有將標得之合會金借予被告乙○○，而被告丙○○○於九十一年之全年所得僅一萬一千六百九十八元及其自八十七年至九十年間之報稅資料，當不可能自八十五年起至九十二年每月支付三萬元至十多萬元之會款，因此被告丙○○○抗辯伊參加之四會合會之合會金均借予被告乙○○云云，違反經驗法則應不足採。另被告丙○○○更不可能家中會存放有十萬元及五十萬元之現金借予被告乙○○，被告丙○○○雖稱伊從事電器生意，惟該電器行係被告丙○○○名義開設之獨資行號，因此該電器行之收入即係被告丙○○○之收入，是被告丙○○○此部分之抗辯，亦違反經驗法則。至被告丙○○○雖有不動產，惟並未出售，亦未以其不動產設定抵押向銀行貸款，伊顯無現金支付每月之會款，及以現金借予被告乙○○。被告應就其間有借貸關係之積極事實負舉證之責，被告既均未提出借據或各交付四百萬元借款之證明，自不足採信其間有借貸關係等語。
貳、被告乙○○則以伊於八十五年間因需錢週轉，乃透過伊配偶向伊岳母即被告丁○○○借款，被告丁○○○遂將其所有坐落桃園縣桃園市○○路○○○號房地設定抵押向訴外人新竹商銀借款四百五十萬元，並全部轉借予被告乙○○，嗣由被告乙○○於八十五年八月十九日自前開向新竹商銀借款之帳戶內撥出一百三十萬元電匯予原告，故被告乙○○確實積欠被告丁○○○前開四百五十萬元之借款，被告乙○○、丁○○○並約定系爭四百五十萬元借款之本息均由被告乙○○負責繳交，迄至約九十一年二月間，因被告丁○○○先前曾遭新竹商銀催繳借款本息，慮及向新竹商銀之借款尚有約四百萬元未還清，乃要求被告乙○○給予借款之保障，被告乙○○遂提供如附表所示土地設定系爭抵押權予被告丁○○○。又被告丙○○○與被告丁○○○為親姊妹，與被告乙○○彼此互有往來，被告乙○○於八十五年間所召募之互助會，被告丙○○○分別加入四組互助會，被告乙○○向被告丙○○○借得其標得之前開四會互助會合會金共三百餘萬元，加上被告乙○○另向被告丙○○○現金借款五十萬元及十萬元，合計約三百七十餘萬元，被告乙○○均未清償，被告丙○○○乃向被告乙○○催討借款，而被告丙○○○曾將其向被告乙○○催款之事告知被告丁○○○，嗣被告乙○○即稱要設定抵押權予被告丙○○○，因迄至九十一年間已有多年利息未算，故將被告乙○○所欠之三百七十餘萬元概算利息總計為四百萬元，並合意設定系爭抵押權以作為被告乙○○積欠被告丙○○○欠款四百萬元之擔保，此與社會經驗法則相符，原告亦為系爭四組互助會之會員，對於被告所述參與互助會、標會之情均不爭執，自可證實被告乙○○與被告丙○○○間之系爭借款債權債務關係確實存在，且系爭抵押權均非最高限額抵押權，自可認定其所擔保之債權於設定系爭抵押權時已經存在，債權人與債務人間就已經存在之債權債務合意設定抵押權作為債權之擔保，當為法之所許，至債權債務有無發生及清償，乃債權人與債務人間之法律關係，原告推論被告間並無債權債務發生云云，並不足採，原告主張被告間所設定之系爭抵押權均屬通謀虛偽之意思表示，依最高法院四十八年台上字第二九號判例意旨，自應由原告負舉證責任等語置辯，並聲明駁回原告之訴。被告丁○○○、丙○○○除與被告乙○○前開抗辯相同而均予以引用外，另均以被告丁○○○、丙○○○確實分別與被告乙○○有金錢借貸關係，原告與被告乙○○間之債權債務關係與伊二人無關。而報稅資料與實際所得有相當差距乃眾所周知之事，且被告丙○○○年紀已長，應有相當之積蓄，被告丙○○○所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號、同縣桃園市○○段埔子小段一四四七之十、一四四七之十八地號等土地現值即已超過八百萬元，市價更遠高於此，被告丙○○○自不可能無能力繳交系爭互助會會款，又依財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局檢送之八十九、九十年度綜合所得稅核定通知書所示，被告丙○○○之利息所得均有一萬餘元，以目前存款利率，應尚有百萬元存款，並非如原告所稱無現金以支付每月之合會會款等語資為辯解，並均聲明駁回原告之訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告經本院九十年度桃簡字第一一九一號、九十一年度簡上字第五八號民事判決及最高法院九十二年度台簡抗字第三六號民事裁定確定，對被告乙○○有二百十二萬元及其遲延利息之票款債權。又被告丁○○○為被告乙○○之岳母，被告丙○○○則為被告丁○○○之親妹妹，被告乙○○於九十一年二月七日，以九十一年南資字第○○七八四○號收件，就附表所示之土地分別設定八百萬元，債權範圍均為二分之一（即四百萬元）之第一順位抵押權予被告丁○○○及被告丙○○○，影響原告對如附表所示土地聲請強制執行而受清償之權利。並有原告提出之本院九十年度桃簡字第一一九一號、九十一年度簡上字第五八號民事判決、最高法院九十二年度台簡抗字第三六號民事裁定各一件、土地登記謄本六件、本三件為證，復經本院依職權向雲林縣斗南地政事務所調閱被告申請系爭抵押權登記案件全卷資料查對無誤，有雲林縣斗南地政事務所於九十三年四月十四日以雲南地一字第○九三○○○一九九四號函所檢送之抵押權設定登記案件全卷在卷足憑。
二、被告丁○○○於八十五年間以其所有坐落桃園縣桃園市○○路○○○號房地設定抵押向訴外人新竹商銀借款四百五十萬元，且由被告丁○○○設於新竹商銀之借款帳戶內匯款一百三十萬元予原告，並有被告乙○○提出土地登記謄本、建物登記謄本、借據、存摺、支票存款送款簿、取款憑條各一件在卷可稽。
三、被告丙○○○獨資開設電器行，並擁有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號、同縣桃園市○○段埔子小段一四四七之十、一四四七之十八地號土地。
肆、原告主張被告並未能提出被告乙○○各向被告丁○○○、丙○○○借款四百萬元之證明，且被告丁○○○、丙○○○於系爭抵押權存續期間屆至後，迄今仍均未行使系爭抵押權求償，系爭抵押權復均無利息、遲延利息及違約金之約定，足見系爭抵押權所擔保之債權均屬虛偽而不存在，則被告間設定系爭抵押權應均屬通謀虛偽意思表示而無效，被告丁○○○、丙○○○自應依民法第八十七條及不當得利規定塗銷系爭抵押權，惟原告前請求被告塗銷之卻遭被告拒絕，原告自得代位被告乙○○請求被告丁○○○及丙○○○塗銷系爭抵押權等情，雖均為被告所否認，並分別以前開情詞，抗辯：被告乙○○確實對被告丁○○○及丙○○○各負有四百萬元之借款債務，原告應就其主張被告間所設定之系爭抵押權係屬通謀虛偽之意思表示乙節負舉證之責云云。是本件所應審究者為兩造協議之三項爭點，即被告間之系爭抵押債權是否存在、系爭抵押權是否屬於通謀虛偽意思表示及原告得否請求被告丁○○○、丙○○○塗銷系爭抵押權。經查：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第二二六九號解釋及最高法院四十二年台上字第一七○號判例可資參照。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。亦有最高法院四十八年台上字第二九號判例意旨可參。本件原告以被告間就如附表所示土地所設定之系爭抵押權，及其所擔保之系爭四百萬元債權均係屬通謀虛偽意思表示，及系爭二筆四百萬元債權均不存在為由，而請求確認被告間就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之各四百萬元債權不存在，既均為被告所否認，參照前開說明，兩造自應分別就其主張有利於己之事實負舉證之責，是被告應對其相互間就系爭抵押權所擔保之借款債權存在，即被告間有消費借貸之合意及借款之交付等必要之點負舉證之責；原告則應就業經被告證明存在之消費借貸關係舉證證明被告間係基於通謀虛偽意思表而為。
二、被告固提出借據、存摺、支票存款送款簿、取款憑條各一件及互助會簿三件，以證明被告丁○○○及丙○○○各對被告乙○○有四百萬元借款債權之事實。惟查依被告丁○○○與新竹商銀簽訂之借據記載，系爭四百五十萬元借款約定之借款期間自八十五年八月九日起至一○○年八月九日止，共分一八○期按期於每月九日平均攤還本息，有系爭借據一件在卷可稽，被告乙○○、丁○○○並自承系爭四百五十萬元借款均由被告乙○○繳納本息迄今等語，則算至九十一年二月間被告乙○○設定系爭抵押權予被告丁○○○時止，被告乙○○應已攤還系爭四百五十萬元借款本金約達一百六十二萬五千元（0000000/180*65﹦0000000），斯時系爭四百五十萬元貸款僅餘二百八十七萬五千元之本金未為清償，然被告乙○○、丁○○○卻以四百萬元之債權額設定系爭抵押權，是系爭抵押權所擔保之四百萬元債權是否存在實屬可疑。參以被告乙○○早於八十四年間即取得如附表所示六筆土地之應有部分，亦有系爭土地登記謄本六件在卷可按，則被告乙○○並無不能以其所有如附表所示六筆土地自行向銀行借貸四百五十萬元之情形，雖被告乙○○辯稱伊因僅有系爭土地之應有部分，尚未分割，且有設定抵押權，所以無法向銀行借款云云，惟被告乙○○就伊所有之系爭土地於八十四年間已設定抵押權乙節並未舉證以實其說，且系爭土地迄今既仍登記為共有並得設定抵押權予被告丁○○○及丙○○○，自無不得持以向銀行辦理抵押借款之理，被告乙○○此部分之抗辯要無可採，堪認被告乙○○應無輾轉由被告 黃許米玉 提供自有房地向新竹商銀貸款後再取得借款之必要，是被告丁○○○向新竹商銀貸得之系爭四百五十萬元借款是否確係為了轉借被告乙○○使用，亦非無疑。而經本院隔離訊問被告乙○○及丁○○○結果，被告乙○○陳稱：「（問：你向丁○○○是在何時借款？丁○○○是如何交付借款？）在八十五年間丁○○○將她名下的房子交給我去向銀行貸款，貸款出來的錢她都交給我使用，也是我在繳納本息，另外我也零星向丁○○○借款，但時間、金額等我都已經忘記。」、「（問：你與丁○○○間有無約定借款的期間、利息？）沒有，她只有要求我繳納銀行的本息。」、「（問：現在實際上欠被告丁○○○的金額為何？）我有陸續根據銀行通知繳納的本息來還款，並非直接向丁○○○清償，目前剩下之金額約有四百萬元。」、「（問：被告丁○○○欠錢時，有無向你要求償還三、五萬元不等？）有」等語；被告丁○○○陳稱：「（問：在你們設定本件抵押權時，被告乙○○尚積欠你多少錢？）她有陸續還我一部分錢，現在還欠我四百萬元。」、「（問：他何時還你錢？如何還？）他不一定何時還，我欠錢時不時會向他拿三萬、五萬，時間為何時不記得，但是自八十五年迄今都陸續有向被告李（指被告乙○○）拿錢，直到他只欠我四百萬元時就沒有再跟他拿錢。被告李都是以現金給付給我。」、「（問：系爭銀行借款本金還欠多少？）還有四百萬元，利息部分與我無關都是被告李去處理的。」、「（問：被告李除了透過銀行向你借款四百五十萬元之外還有沒有向你借其他的錢？）另外有借的，都很零星，而且被告李也都已經還了。」等語（均見本院九十三年四月二十八日言詞辯論筆錄），惟被告乙○○既先自陳其零星向被告丁○○○借款的時間、金額都已忘記，且非直接向被告丁○○○清償云云，嗣再陳稱伊於被告丁○○○欠錢時，有償還被告丁○○○三、五萬元不等云云，前後陳述已有矛盾；又被告乙○○陳稱系爭四百五十萬元貸款係由伊直接依銀行通知繳納本息，並非直接向被告丁○○○清償乙節，更與被告丁○○○所陳其自八十五年迄今陸續有向被告乙○○拿錢，直到只欠四百萬元借款之情不符，被告丁○○○另陳系爭抵押權設定時被告乙○○尚欠其四百萬元云云，亦與前開所述系爭四百五十萬元貸款應僅餘二百八十七萬五千元之本金未為清償乙節不符，益證被告乙○○及丁○○○抗辯系爭四百五十萬元銀行貸款均轉借被告乙○○，系爭抵押權設定時，被告乙○○尚欠被告丁○○○四百萬元債務云云，應屬臨訟編造之詞，並不可採。至系爭四百五十萬元借款中雖有一百三十萬元由被告乙○○匯給原告，惟此僅足證明被告乙○○曾使用被告丁○○○向新竹商銀借貸之一百三十萬元，被告乙○○既自承伊另陸續向被告丁○○○清償部分款項，且此一百三十萬元尚與被告乙○○及丁○○○所辯原借款金額為四百五十萬元乙節不符，自難據以認定系爭四百五十萬元貸款均轉借被告乙○○或被告乙○○尚欠被告丁○○○一百三十萬元之債務，此部分亦難據為有利於被告乙○○及丁○○○之認定。
三、又查依被告丙○○○所提出之系爭互助會簿三件之記載，僅可看出被告丙○○○自八十七年起至八十九年間，參加由被告乙○○所召集分別為二十八會、二十三會及三十會，每會金額均為三萬元之合會共三會，但其上並未記載被告丙○○○係於何時得標及其所出之標金與其每次得標所得之合會金數額多少，則被告丙○○○陳稱：其得標金額有七十萬元、八十萬元、九十萬元及六十萬元不等云云（見本院九十三年四月二十八日言詞辯論筆錄），已乏依據。況被告丙○○○自承其每次得標之金額大約為三千多元，詳細金額不記得等語（見同日言詞辯論筆錄），則若以每會三千元得標金計算，被告丙○○○可得前開三個互助會之合會金約各為七十五萬九千元、六十五萬一千元及八十一萬三千元，與被告丙○○○前開所陳之得標金額無一相符，益見被告丙○○○前開所陳之系爭互助會合會金數額顯不可採，則被告乙○○及丙○○○辯稱其二人係以系爭互助會合會金充作借款共三百餘萬元云云，顯然不實。另被告丙○○○雖又辯稱其另交付五十萬元及十萬元現金借給被告乙○○，因其從事電器生意，所以家中有五十萬元現金不用去銀行領款云云，惟被告丙○○○所設立之建翔家電行於八十七年度、八十八年度及八十九年度之營利所得僅依序為二十二萬六千九百十元、十七萬二千零七十八元、十八萬七千七百元，被告丙○○○於各該年度之個人薪資所得依序為六萬元、零元、零元之情，有本院依職權向財政部台灣省北區國稅局桃園縣分局調閱被告丙○○○之各該年度綜合所得稅申報書三件存卷可憑，且為兩造所不爭執，雖被告丙○○○於八十四年、八十五年及八十六年綜合所得稅申報資料因已逾核課期間而無法調得供本院審酌，惟從被告丙○○○前開各年度之營業所得數額差距不大觀之，足見被告丙○○○於八十四年、八十五年、八十六年間每年從事電器生意之收入至多僅為二十二萬餘元，縱認被告丙○○○抗辯其實際所得與報稅資料有相當差距乙節屬實，被告丙○○○亦顯無在數日內即有五十萬元營業收入之可能，若謂被告丙○○○乃累計一個月或數個月之現金而有現金五十萬元，惟被告丙○○○有於銀行設立帳戶生息乙節，既為被告丙○○○所自承，則依人之利己心態及社會常理，被告丙○○○應無不先將其營業所得暫時存入銀行，待被告乙○○欲借款時，再從銀行領出取交之理，是被告丙○○○辯稱其因從事電器生意家中有五十萬元及十萬元現金不用去銀行領款云云，顯與經驗法則不合，並不可採。再參諸被告乙○○及丙○○○對於其二人間之實際借款金額究竟為多少始終無法確定，然被告丙○○○既將系爭互助會之合會金及現金借予被告乙○○，衡諸常情其對於攸關被告乙○○實際積欠其之借款金額，及被告乙○○最後結算時係以何種利率計算利息等自身權益事項，實無不加以注意而任憑被告乙○○計算之可能，亦更無任由被告乙○○毫不付息積欠多年及系爭抵押權屆期後，仍未對如附表所示之系爭土地行使系爭抵押權求償之理，是依現存卷證，實難認被告乙○○、丙○○○抗辯被告丙○○○係以系爭互助會之合會金約三百餘萬元及另交付共六十萬元，合計共三百七十餘萬元之借款予被告乙○○云云係屬真實，則被告乙○○、丙○○○抗辯其二人以所欠三百七十餘萬元概算利息以四百萬元計云云，自不可採。
四、是綜合上情，顯見被告抗辯被告乙○○與丁○○○，及被告乙○○與丙○○○間於系爭抵押權設定時，各尚有四百萬元之借款債務債權存在云云，均未盡其應負之舉證之責，自非真實而不可採，則原告主張系爭抵押權所各擔保被告丁○○○、丙○○○對被告乙○○之四百萬元債權並不存在，應屬可採。被告間既無任何債權債務關係存在，惟被告乙○○竟分別將如附表所示土地設定系爭抵押權予被告丁○○○及丙○○○，自堪認被告間分別就如附表所示土地之系爭抵押權設定行為應均屬通謀虛偽意思表示，是堪信原告此部分之主張亦為可採。
五、再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第八十七條第一項前段、第一百七十九條前段及第二百四十二條分別定有明文。又債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限，亦有最高法院四十二年台上字第三二三號、四十五年台上字第一三一六號判例可資參照。經查被告乙○○既積欠原告二百十二萬元及其遲延利息之票款債務，且被告間並無任何債權債務關係，被告乙○○竟分別將如附表所示土地與被告丁○○○及丙○○○通謀虛偽設定系爭抵押權，致原告無法對如附表所示土地聲請強制執行受償，系爭抵押權設定行為自均屬無效，且顯均足以損害原告系爭借款債權之追償，原告自有保全其對被告乙○○之系爭票款債權之必要。惟被告竟仍虛偽訂立抵押權設定契約書據以向雲林縣斗南地政事務所辦理對被告丁○○○、丙○○○各擔保四百萬元債權之系爭抵押權登記，致原告之法律上地位有受侵害之危險，而無法對系爭土地行使權利，是原告請求確認被告間分別就如附表所示土地系爭抵押權設定之物權行為既屬無效，惟被告丁○○○、丙○○○竟仍登記為系爭抵押權之權利人，自均屬無法律上之原因而受利益，致被告乙○○受有損害，被告乙○○自得依不當得利規定，請求被告丁○○○、丙○○○塗銷系爭抵押權，惟經原告請求被告將之塗銷，被告乙○○迄今仍未請求被告丁○○○、丙○○○塗銷系爭抵押權，則原告為保全其對被告乙○○之系爭票據債權，自得以自己之名義，代位行使被告乙○○請求被告丁○○○及丙○○○塗銷系爭抵押權之權利。從而原告依前開民法規定，請求被告丁○○○、丙○○○分別塗銷如附表所示土地之系爭抵押權設定登記，亦均有理由，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，經核或非兩造協議之爭點或與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十四日
臺灣桃園地方法院民事第三庭
法官林雯娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀
法院書記官簡維萍中華民國九十三年十一月二十九日附表：
┌─────────────────┬─────┬─────────┬───────┬─────────┬──────┬────────┬───────┐│土地坐落│地目│面積│所有權範圍│抵押權人│登記次序│權利價值│債權範圍││││（平方公尺）││││（新台幣，下同）││├─────────────────┼─────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼────────┼───────┤│雲林縣○○鎮○○段○○○○○號│田│四一四三│九分之一│丁○○○│均為一│八百萬元│各二分之一││││││丙○○○││││├─────────────────┼─────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼────────┼───────┤│雲林縣○○鎮○○段○○○○○號│旱│五四七四│九分之一│丁○○○│均為一│八百萬元│各二分之一││││││丙○○○││││├─────────────────┼─────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼────────┼───────┤│雲林縣○○鎮○○段○○○○○號│田│一八四○九│九分之一│丁○○○│均為一│八百萬元│各二分之一││││││丙○○○││││├─────────────────┼─────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼────────┼───────┤│雲林縣○○鎮○○段○○○○○號│田│四七五一│九分之一│丁○○○│均為一│八百萬元│各二分之一││││││丙○○○││││├─────────────────┼─────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼────────┼───────┤│雲林縣○○鎮○○段八二之五地號│田│四六一○│九分之一│丁○○○│均為一│八百萬元│各二分之一││││││丙○○○││││├─────────────────┼─────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼────────┼───────┤│雲林縣○○鎮○○段八二之六地號│旱│八五五│九分之一│丁○○○│均為一│八百萬元│各二分之一││││││丙○○○││││└─────────────────┴─────┴─────────┴───────┴─────────┴──────┴────────┴───────┘