裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第2662號民事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決八十八度重訴字第二六六二號
原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 楊揚 律師被告甲○○訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
張凱輝 律師右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千七百五十五萬八千七百五十六元，及自民國六十六年一月二十日起至清償日止，按年息百分之十四計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於六十四年七月間與原告（原名中國信託投資股份有限公司）簽訂保證契約，對於訴外人台山發實業股份有限公司（以下簡稱台山發公司）對原告所負之借款，票款、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金三千萬元為限額，暨其利息、遲延利息，違約金，損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，願與主債務人連帶負擔全部清償之責任。嗣訴外人台山發公司於六十六年一月間起，積欠原告一千七百五十五萬八千七百五十六元無力償還，原告於七十六年三月間向臺灣彰化地方法院聲請對訴外人台山發公司及包含被告在內之連帶保證人發支付命令，經法院發給七十六年度促字第七三七號支付命令，並為送達後，認已確定，乃發給支付命令確定證明書。
（二）詎八十七年間原告以上開支付命令（曾換發鈞院八十七民執甲申七○七八字第一六八五四號債權憑證）為執行名義，聲請對於被告之財產為強制執行，被告竟以系爭支付命令上記載住址即彰化縣○○鎮○○街○○○號雖為被告戶籍所在，惟該支付命令為訴外人誠龍股份有限公司之受僱人 洪翠環 收受（ 洪女 業於八十六年間死亡），洪翠環既非被告之受僱人或同居人，自無對之為補充送達之理，換言之，該支付命令未經合法送達，應未成立生效，從而對於鈞院八十七年度執字第一四一七九號強制執行事件聲明異議，迭經兩造抗告，最高法院以系爭支付命令未經合法送達於被告，認被告聲明異議有理由，鈞院據而駁回原告強制執行之聲請確定在案。
（三）查訴外人台山發公司對原告負有一千七百五十五萬八千七百五十六元之債務未行清償，被告應負連帶保證責任，殆屬不爭之事實。且原告於七十六年三月間即已對被告聲請發支付命令，其間雖因臺灣彰化地方法院疏未合法送達，惟依民法第一百二十九條第二項第一款規定，應亦生消滅時效中斷之事由，申言之：
１．原告聲請支付命令，載明被告住址為彰化縣○○鎮○○街○○○號，系爭支付命令上亦為相同記載，被告復自承該住址確為其戶籍所在無訛，則系爭支付命令應無不能送達於被告之可言。按民事訴訟法第五百十五條第二項固規定，發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，然所謂「不能送達」，與「不為送達」不同，是系爭支付命令既無不能送達之情事，弗論其未經合法送達之原因如何，均無適用民事訴訟法第五百十五條第二項規定，認系爭支付命令業已失其效力之餘地。
２．矧依民事訴訟法第一百四十二條規定：「不能為送達者，送達人應作記載該事由之報告書，提出於法院附卷，並繳回應送達之文書。法院書記官應將不能送達之事由，通知使為送達之當事人」，以是，系爭支付命令不惟未經送達人作成不能送達之報告書，書記官亦從未通知原告有不能送達之事由，甚且發給支付命令確定證明書，系爭支付命令非不能送達，彰彰明甚。
３．按民法第一百三十二條規定：時效因聲請發支付命令而中斷者，若撤回聲請，或受駁回之裁判，或支付命令失其效力時，視為不中斷。準此，系爭債權請求權既因原告聲請發支付命令而中斷，其後復無支付命令失其效力，或原告撤回聲請，或受駁回之裁判之情事，其消滅時效中斷之效果自仍繼續存在。
（四）為此，訴請被告應給付原告一千七百五十五萬八千七百五十六元，及自六十六年一月二十日起至清償日止，按年息百分之十四計算之利息。
（五）系爭台山發公司之借款，原告均已如數交付台山發公司，此有證人即原告承辦系爭借貸契約之職員 簡金雄 、 陳宗明 可資傳訊佐憑。
（六）被告於系爭保證書上所使用之印章，為被告於戶政事務所留存之印鑑章，此對照彰化縣警察局田中鎮戶政事務所「甲○○」印鑑證明書，即足證明。抑且，被告於八十五年九月二十五日復與原告簽訂約定書，約定其所為保證，概依約定書之本旨到期如數清償，其上並有被告親筆簽名，被告狡詞否認系爭保證書之真正，委有未洽。
（七）本件承鈞院向臺灣彰化地方法院調取該院七十六年度促字第七三七號聲請發支付命令事件卷宗，業足證明，原告七十六年三月四日發支付命令聲請狀上關於被告住址明確記載為「彰化縣○○鎮○路里○○鄰○○街○○○號」，被告亦自承該住址確為其戶籍所在無訛，由此可見本件並無民事訴訟法第五百十五條第二項所稱﹁不能送達﹂之情事，應無疑義。
（八）矧細繹最高法院八十八年度台抗字第三二四號裁定理由略謂：「．．經原法院調卷查明該支付命令並未合法送達於相對人（即被告），顯未確定，不備執行名義之要件」等語，亦自發現最高法院乃認系爭未付命令「尚未確定」，而非「業已失其效力」，換言之，最高法院亦肯認「法院未合法送達於債務人」，非可與民事訴訟法第五百十五條第二項規定「不能送達於債務人者」等同視之，職是，系爭支付命令尚未失效（僅尚未確定），系爭債權請求權因被告七十六年三月四日聲請發支付命令而告時效中斷，原告訴請被告履行保證責任，應有理由，洵不待言。再依公平正義原則論之，系爭支付命令係因法院未合法送達，致迄今尚未確定，既屬不爭之事實，則不惟原告曾未怠於行使權利，不應遽受請求權時效消滅之懲罰，且人民之權利徒因法院作業之疏失，致告消滅，尤非事理之平。就被告權益而言，令之履行原即存在之保證人責任，並無不合。
三、證據：提出保證書影本一件、臺灣彰化地方法院七十六年度促字第七三七號支
付命令影本一件、確定證明書影本一件、戶籍謄本影本一件、最高法院八十八年度台抗字第三二四號民事裁定影本一件、被告抗告狀影本一件、印鑑證明書影本一件、約定書影本一件，並聲請訊問證人簡金雄、陳宗明，暨調取臺灣彰化地方法院七十六年度促字第七三七號支付命令卷。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）原告之請求權已罹於消滅時效：
１．民事訴訟法第五百一十五條第二項規定：「發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。」，又民法第一百三十二條規定：「時效因聲請發支付命令而中斷者，若．．支付命令失其效力時，視為不中斷。」合先敘明。
２．本件原告主張被告於六十四年七月間與原告簽訂保證契約，對於訴外人台山發公司對原告所負之借款等債務與主債務人連帶負擔全部清償之責任，嗣台山發公司於六十六年一月間起積欠原告一千七百五十五萬八千七百五十六元無力償還，原告遂於七十六年三月間對台山發公司及被告聲請發支付命令，惟由於該支付命令未於發出後三個月內合法送達於被告，而原告以該未確定之支付命令為執行名義聲請對被告為強制執行，經被告聲明異議，並由最高法院八十八年度台抗字第三二四號裁定確定在案，因該支付命令依法失其效力，依民法第一百三十二條之規定應視為時效不中斷。
３．準此以言，原告請求權發生時間為民國六十六年一月，迄今已逾民法第一百二十五條十五年之消滅時效期間，又查無其他消滅時效中斷之事由，原告之請求權既因消滅時效已完成，被告自得依民法第一百四十四條規定拒絕履行保證責任。
（二）最高法院十八年度上字第一００五號判例明示：「法院所為一種指揮訴訟之裁判，縱屬不得抗告之案件，而苟未經過宣告，即應以送達為必要程序。」而支付命令係裁定之一種，應以正本送達於債權人及債務人，故前揭支付命令既未經合法送達，即不生效力，不得因系爭支付命令未經送達人作成不能送達之報告書及書記官未通知原告不能送達之事由，而認為系爭支付命令非不能送達，進而認定該支付命令仍有消滅時效中斷之事由。
（三）原告主張被告於六十四年七月間與原告簽訂保證契約，對於訴外人台山發公司對原告所負之借款等債務連帶負擔全部清償責任，並以保證書為憑，請求被告負擔保證責任云云，惟查：
１．「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證明其為真正，始有形式上之證據力，此觀民事訴訟法第三百五十七條規定自明。
」、「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言」、「民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。」，最高法院七十一年度台上字第二六三五號、八十一年度台上字第一八五三號判決、二二年度上字第二五三六號、二八年度上字第十號、四十一年度台上字第九七一號判例分別明揭斯旨。
２．原告所提出之保證書上並無被告親筆簽名，而其所蓋「甲○○」之印章亦非被告之所有，且未經被告同意使用，此核諸與原告提出之被告印鑑登記卡上印鑑並非上開印章可資證明。該保證書既未經被告親自簽名蓋章，亦未經被告授權代理任何人代刻用印，依前揭裁判要旨，原告於未經舉證證明兩造就連帶保證已為合意有效成立之前，殊難認其主張為可採。
（四）倘若鈞院認定該保證書具有形式上之證據力，則被告之保證責任範圍是否確實為三千萬元？是否未超過主債務人之額度？而台山發公司所積欠原告之債務是否確實為一千七百五十五萬八千七百五十六元？依民事訴訟法第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，依舉證責任之分配原則，在在皆應由原告負舉證責任，始得據為判決基礎，否則即應認其主張不實在。
（五）原告於七十六年月三月間向臺灣彰化地方法院聲請對訴外人台山發公司及包含被告在內之連帶保證人發支付命令，經法院發給七十六年度促字第七三七號支付命令，惟因被告並未合法收受送達，致臺灣彰化地方法院誤以為該支付命令業已確定，乃發給確定證明書。嗣後原告復以所載之執行名義為前揭支付命令之台灣台北地方法院北院義字第八十七年民執申字第七０七八字第一六八五四號債權憑證聲請對被告之財產為強制執行，經被告聲明異議，由最高法院裁定認為有理由確定在案，且「經原法院調卷查明該支付命並未合法送達於相對人，顯未確定，不備執行名義之要件。」而原法院裁定書更明白指出：「該債權憑證所記載之執行名義為台灣彰化地方法院七十六年度促字第七三七號支付命令，再經本院調閱該支付命令卷宗，送達予抗告人（即被告）之支付命令受送達人姓名住址僅載『甲○○』，並未記載地址，送達處所欄於『同上記載地址上打『ˇ』，故依該二欄之記載，無從得知送達處所。然送達方法係送達予受僱人洪翠環，圓戳章係『台山發食品工業有限公司○○○鎮○○里○○路○號』（送達證書影本附本院卷第十五頁），再依台山發食品工業有限公司之經濟部執照，該公司確設於彰化縣○○鎮○○路○號，與相對人於聲請狀所載抗告人之地址及抗告人所稱其戶籍地為彰化縣○○鎮○○街○○○號有異，抗告人復否認洪翠環為其受僱人，則上開支付命令之送達顯不合法，抗告人之聲明異議有理由。」此更足資證明臺灣彰化地方法院七十六年度促字第七三七號支付命令依民事訴訟法第五百十五條第二項規定，因未能於三個月內送達被告而失其效力。是以原告前揭執行聲請因支付命令不合法而駁回，並確定在案。綜前所述，原告之請求權時效依民法第一百三十二條之規定視為不中斷，則因其請求權發生於000年0月，已於八十一年一月罹於消滅時效，被告自得依法拒絕履行契約。
三、證據：提出最高法院八十八年度台抗字第三二四號民事裁定、臺灣高等法院八
十八年度抗字一六七號民事裁定、臺灣高等法院八十八年度抗字第三一八一號民事裁定、本院八十七年度執字第一四一七九號民事裁定等影本各一件。
理由
甲、得心證之理由：
一、本件兩造重要爭點之一為原告主張之其對被告之保證債權請求權是否罹於消滅時效。經查：按發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第五百十五條第二項有明文規定。故發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，不問不能送達之原因為何，督促程序之簡易、迅速之目的，已難達到，故法律規定支付命令失其效力。又時效因聲請發支付命令而中斷者，若．．支付命令失其效力時，視為不中斷，民法第一百三十二條亦定有明文。本件原告主張被告於六十四年七月間與原告簽訂保證契約，對於訴外人台山發公司對原告所負之借款，票款、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金三千萬元為限額，暨其利息、遲延利息，違約金，損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，願與主債務人連帶負擔全部清償之責任。嗣訴外人台山發公司於六十六年一月間起，積欠原告一千七百五十五萬八千七百五十六元無力償還，原告於七十六年三月間向臺灣彰化地方法院聲請對訴外人台山發公司及包含被告在內之連帶保證人發支付命令，經法院發給七十六年度促字第七三七號支付命令，並為送達後，認已確定，乃發給支付命令確定證明書。詎八十七年間原告以上開支付命令（曾換發鈞院八十七民執甲申七○七八字第一六八五四號債權憑證）為執行名義，聲請對於被告之財產為強制執行，被告竟以系爭支付命令上記載住址即彰化縣○○鎮○○街○○○號雖為被告戶籍所在，惟該支付命令為訴外人誠龍股份有限公司之受僱人洪翠環收受（ 洪女業 於八十六年間死亡），洪翠環既非被告之受僱人或同居人，自無對之為補充送達之理，換言之，該支付命令未經合法送達，應未成立生效，從而對於鈞院八十七年度執字第一四一七九號強制執行事件聲明異議，迭經兩造抗告，最高法院以系爭支付命令未經合法送達於被告，認被告聲明異議有理由，鈞院據而駁回原告強制執行之聲請確定在案等事實，並提出保證書、臺灣彰化地方法院七十六年度促字第七三七號支付命令、確定證明書、戶籍謄本、最高法院八十八年度台抗字第三二四號民事裁定、被告抗告狀等件為證，被告除對保證書之真正加以否認外，對原告主張之其餘事實並不爭執，且經本院調取臺灣彰化地方法院七十六年度促字第七三七號支付命令卷查明。是本件原告於七十六年三月間（三月四日）向臺灣彰化地方法院聲請對訴外人台山發公司及包含被告在內之連帶保證人發支付命令，經該院發給七十六年度促字第七三七號支付命令（七十六年三月十八日裁定），惟因被告並未合法收受送達，而臺灣彰化地方法院誤以為該支付命令業已確定，乃發給確定證明書。嗣後原告復以所載之執行名義為前揭支付命令之本院北院義字第八十七年民執申字第七０七八字第一六八五四號債權憑證聲請對被告之財產為強制執行，經被告聲明異議，由最高法院裁定認為有理由確定在案，且「經原法院調卷查明該支付命並未合法送達於相對人，顯未確定，不備執行名義之要件。」而原法院（臺灣高等法院八十八年度抗字第一六七號）裁定書更明白指出：「該債權憑證所記載之執行名義為台灣彰化地方法院七十六年度促字第七三七號支付命令，再經本院調閱該支付命令卷宗，送達予抗告人（即被告）之支付命令受送達人姓名住址僅載『甲○○』，並未記載地址，送達處所欄於『同上記載地址上打『ˇ』，故依該二欄之記載，無從得知送達處所。然送達方法係送達予受僱人洪翠環，圓戳章係『台山發食品工業有限公司○○○鎮○○里○○路○號』（送達證書影本附本院卷第十五頁），再依台山發食品工業有限公司之經濟部執照，該公司確設於彰化縣○○鎮○○路○號，與相對人於聲請狀所載抗告人之地址及抗告人所稱其戶籍地為彰化縣○○鎮○○街○○○號有異，抗告人復否認洪翠環為其受僱人，則上開支付命令之送達顯不合法，抗告人之聲明異議有理由。」等語，有被告提出之最高法院八十八年度台抗字第三二四號民事裁定、臺灣高等法院八十八年度抗字一六七號民事裁定等件可稽。本件臺灣彰化地方法院於七十六年三月間發七十六年度促字第七三七號支付命令（經卷查該院係七十六年三月二十日制作正本並交付郵局送達），迄八十八年十一月十一日原告提起本件訴訟時仍未合法送達被告，顯已逾三個月，依首揭說明，不問不能送達之原因為何，督促程序之簡易、迅速之目的，已難達到，該支付命令失其效力。原告對被告之保證債權請求權雖曾聲請法院發支付命令，然因該支付命令已失其效力，視為不中斷。原告主張被告於六十四年七月間與原告簽訂保證契約，對於訴外人台山發公司對原告所負之借款，票款、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以本金三千萬元為限額，暨其利息、遲延利息，違約金，損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，願與主債務人連帶負擔全部清償之責任。嗣訴外人台山發公司於六十六年一月間起，積欠原告一千七百五十五萬八千七百五十六元無力償還等情，縱屬真實，惟原告對於被告之前開一千七百五十五萬八千七百五十六元保證債權請求權，迄原告於八十八年十一月十一日為本件起訴時，已逾民法第一百二十五條規定之十五年消滅時效期間，又查無其他消滅時效中斷之事由，原告之前開請求權既因消滅時效已完成，且經被告據以抗辯，其請求被告給付前開一千七百五十五萬八千七百五十六元，自屬無據。原告另主張原告於七十六年三月間即已對被告聲請發支付命令，其間雖因臺灣彰化地方法院疏未合法送達，惟該支付命令係「不為送達」非「不能送達」，依民法第一百二十九條第二項第一款規定，應亦生消滅時效中斷之事由，原告之請求權未罹於消滅時效云云，洵非可採。
二、從而，原告依連帶保證法律關係請求被告給付主債務人台山發公司積欠之一千七百五十五萬八千七百五十六元，及自六十六年一月二十日起至清償日止，按年息百分之十四計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既敗訴，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
三、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌與本件判決結果無影響，爰不一一論述。
乙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
民事第六庭法官李智民右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年三月十七日
法院書記官劉碧輝