裁判字號：臺灣臺北地方法院87年訴字第4361號民事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十七度訴字第四三六一號
原告 王莉莉 即王
身訴訟代理人 陳昆明 律師被告甲○○住台北市○○街○段○○○號五樓之三
身乙○○住台北縣永和市○○街○○巷○號五樓
身右一人訴訟代理人 徐南城 律師複代理人 劉雅麗 律師右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應給付原告新台幣肆拾伍萬壹仟肆佰陸拾叁元，及自民國八十七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹拾陸萬元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾伍萬壹仟肆佰陸拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元及自民國八十七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告甲○○於民國八十二年一月一日向原告承租房屋，並交付原告新台幣（下同）捌拾萬元之押租金。依原告與被告甲○○租賃契約第四條第五款之約定，押租金係為擔保被告甲○○履行契約交付租金、返還房屋回復原狀之義務。惟八十四年十二月三十一日租期屆滿被告甲○○並未將房屋之裝潢、隔間等拆除回復原狀，致原告遭受房屋無法出租使用之損失，並僱工為其拆除裝潢、隔間，支出費用捌拾伍萬元，經與押租金抵銷後，被告甲○○已無權請求原告返還押租金捌拾萬元。詎被告乙○○竟主張被告甲○○將前開房屋轉租予伊，曾向其收取押租金壹佰貳拾萬元未返還，明知被告甲○○並未依其與原告之約定，拆除隔間、裝潢，對原告並無押租金返還請求權，竟仍向 鈞院 濫行起訴，主張代位被告甲○○訴請原告返還押租金捌拾萬元，並由被告乙○○代位受領。鈞院因而以八十七年度訴字第九二二號判決原告應返還被告甲○○捌拾萬元，並由被告乙○○代位受領，且准被告乙○○供擔保後假執行。被告乙○○乃依據前開假執行判決聲請強制執行原告所有之不動產，此由鈞院以八十七年度民執荒字第九二六一號強制執行事件受理在案。原告為免所有之不動產遭拍賣，乃於八十七年九月十一日向鈞院民事執行處清償玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元（包括押租金捌拾萬元及利息、執行費），該款項乃經製作分配表分配予被告乙○○。然嗣後鈞院前述判決經臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號判決：「原判決關於命上訴人（即原告）給付之金額超過新台幣肆拾萬元及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人（即被告乙○○）在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。：：：」等確定，是被告乙○○請求假執行聲請之依據已不存在，對原告應成立不當得利。另被告乙○○明知被告甲○○對原告並無押租金返還請求權，竟仍起訴請求原告給付，另成立侵權行為。為此爰依不當得利及共同侵權行為之法律關係，起訴請求被告連帶給付原告玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元，及自被告乙○○受領前開給付之日即八十七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、就臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號民事判決部分：⑴原告與被告甲○○對於拆除搬運之費用不曾協商過，更無成立協商肆拾萬元之事實可言。
⑵臺灣高等法院八十七年十月九日至現場勘驗時，受命法官曾勸諭兩造和解，被
告乙○○乃陳稱：「對造（原告）當初是要還我肆拾萬元，因我只是股東之一，所以還要問股東。」，原告之父 王真經 乃答稱：「我已經向他說了二次，他仍不答應，如今只好由鈞院判決，我不想和解：：：。」等語，足見原告願還肆拾萬元乙節，係訴外人即原告之父王真經出面談和解而與被告乙○○協商，非原告與被告乙○○曾協商拆遷搬運費用為肆拾萬元。
２、原告確曾僱工拆除舊裝潢支出費用捌拾伍萬元，絕非僅支付肆拾萬元，自應以原告所支出之拆除費用捌拾伍萬元與被告甲○○之押租金返還請求權抵銷。故被告甲○○實無權向原告要求返還任何押租金，而被告乙○○依假執行程序受分配之玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元，自應全部返還予原告。
３、被告乙○○明知原告無返還被告甲○○捌拾萬元押租金之義務，卻仍起訴請求，使法院為錯誤之實體判決，復依該假執行判決聲請假執行，原告為此清償玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元，嗣後台灣高等法院廢棄鈞院命原告給付超過肆拾萬元部分判決，故原告因之受有損害即所清償之玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元，被告對原告係成立共同侵權行為，故應依民法第一百八十五條規定負連帶損害賠償責任，另被告對原告亦成立不當得利，二者為競合合併。
三、證據：提出房屋租賃契約書、切結合約書、臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第九二二號民事判決書、臺灣臺北地方法院八十七年度民執荒字第九二六一號囑託查封登記書、執行案款收據、臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號民事判決書、臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號請求返還押租金事件八十七年十月九日勘驗筆錄、八十七年八月十八日準備程序筆錄、八十七年十二月一日準備程序筆錄。
乙、被告方面：
壹、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
貳、被告乙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）坐落台北市○○○路○段○○號十樓房屋確為原告出租予被告甲○○；被告甲○○乃將該房屋轉租予被告乙○○，租賃期間自八十四年三月十日起至八十五年三月九日止，每月租金壹佰陸拾萬元，被告乙○○並交付押租金壹佰貳拾萬元予被告甲○○。迄八十四年十二月三十一日原告向被告甲○○請求返還前開房屋，造成被告乙○○受有損害，且被告甲○○亦未將押租金壹佰貳拾萬元返還被告乙○○。
（二）原告與被告甲○○於八十五年一月二十三日所訂切結合約書第一條約定：「八十五年一月二十四日起轉交業主承租人終止契約，雙方言明自二月一日起拆除所有設備包括廣告招牌，拆除後雙方無異議後退還捌拾萬元現金。」等情，矧原告未依上開切結合約書返還押租金捌拾萬元予被告甲○○。又被告甲○○曾對被告乙○○表示，其應返還被告乙○○之押租金壹佰貳拾萬元中之捌拾萬元由原告退還之押租金轉付被告乙○○，後因原告未返還該押租金，致被告甲○○亦未返還前揭壹佰貳拾萬元予被告乙○○。
（三）原告應給付被告乙○○前開押租金肆拾萬元部分，業據臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號民事判決論斷綦詳，且原告所為關於拆除裝潢費用之負擔等主張業經該院予以一一駁斥。
（四）被告乙○○依據鈞院八十七年度訴字第九二二號判決聲請假執行強制執行，及起訴代位被告甲○○對原告行使押租金返還請求權，乃合法行使權利，並不該當侵權行為；且原告為恐其不動產遭執行，理應依該判決所載供擔保免為假執行，其未依法供擔保免為假執行，豈能以假執行不當而主張被告乙○○有不當得利、侵權行為等事實。被告乙○○依鈞院前開假執行判決之執行名義受清償之分配款，具有法律上原因，非不當得利；又強制執行之結果，亦非當然成立侵權行為損害賠償。另民事訴訟法第三百九十五條第二項已明文規定，法院廢棄假執行之本案判決者，原告本即得依該條規定處理。再者，被告乙○○在臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號民事判決確定原告僅應給付被告乙○○肆拾萬元及遲延利息後，即向鈞院八十七年度民執荒字第九二六一號執行事件聲明超過依法應受領之部分退還原告，是被告乙○○並無超額受償之意思，自未有何對原告侵權行為之成立可言。
（五）被告乙○○於執行程序中受清償之玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元，因原告嗣後對被告乙○○聲請假扣押，故實際上被告乙○○並未取得前開款項。
（六）不同意原告變更訴訟標的為共同侵權行為。
三、證據：提出房屋租賃契約書、承攬經營合約書、收據、切結合約書、臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第九二二號民事判決書、臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號民事判決書、原告綜合上訴理由狀、原告上訴理由狀、被告聲請狀、計算表。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第九二二號及臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號返還押租金事件卷宗、臺灣臺北地方法院八十七年度民執荒字第九二六一號返還押租金強制執行事件卷宗。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其對被告甲○○部分一造辯論而為判決。
二、依民事訴訟法第二百五十六條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」。經查，原告起訴主張被告對其成立不當得利及侵權行為，對原告負有不真正連帶債務，爰起訴請求「被告應各給付原告新台幣玖拾萬零貳仟玖佰貳拾伍元，及自八十七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。如其中一人為給付時，他人免給付義務。」等語。嗣於本院審理中更正其訴之聲明為：「被告應連帶給付原告新台幣玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元及自民國八十七年九月十一日日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，然為被告所不同意。惟查，原告起訴所憑之訴訟標的仍為不當得利及侵權行為之法律關係，僅侵權行為部分，認為被告係成立共同侵權行為，故應對原告負連帶損害賠償責任，而更正訴之聲明為「連帶給付」，代以不真正連帶債務，核其應為更正法律上陳述，訴訟標的並未變更，非為訴之變更，自無庸得被告之同意，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張被告甲○○於八十二年一月一日向其承租房屋，並交付捌拾萬元之押租金，擔保被告甲○○履行契約交付租金、返還房屋回復原狀之義務。惟八十四年十二月三十一日租期屆滿被告甲○○並未將房屋之裝潢、隔間等拆除回復原狀，致原告為此支出費用捌拾伍萬元，經與押租金抵銷後，被告甲○○已無權請求原告返還押租金捌拾萬元。詎被告乙○○竟主張被告甲○○將前開房屋轉租予伊，曾向其收取押租金壹佰貳拾萬元未返還，明知被告甲○○對原告並無押租金返還請求權，竟仍向鈞院濫行起訴，對原告行使代位權請求給付押租金捌拾萬元，並由被告乙○○代位受領，此經本院八十七年度訴字第九二二號判決原告應返還被告甲○○捌拾萬元，並由被告乙○○代位受領，且准被告乙○○供擔保後假執行。被告乙○○乃依據前開假執行判決聲請強制執行原告所有之不動產，原告免所有之不動產遭拍賣，乃於八十七年九月十一日向本院民事執行處清償玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元，分配予被告乙○○。然本院前述判決後經臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號判決關於命原告給付之金額超過肆拾萬元及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄確定，是被告乙○○請求假執行聲請之依據已不存在，對原告應成立不當得利。另被告乙○○明知被告甲○○對原告並無押租金返還請求權，竟仍起訴請求原告給付，另成立侵權行為。為此爰依不當得利及共同侵權行為之法律關係，起訴請求被告連帶給付原告玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元，及自被告乙○○受領前開給付之日即八十七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告乙○○則以：原告確有出租房屋予被告甲○○，被告甲○○乃將該房屋轉租予被告乙○○，被告乙○○並交付押租金壹佰貳拾萬元予被告甲○○。迄八十四年十二月三十一日原告向被告甲○○請求返還前開房屋，造成被告乙○○受有損害，且被告甲○○亦未將押租金壹佰貳拾萬元返還被告乙○○。被告甲○○乃對被告乙○○表示將以上開捌拾萬元抵付其應返還被告乙○○之壹佰貳拾萬元部分，因原告未返還該押租金，致被告甲○○亦未返還前揭壹佰貳拾萬元予被告乙○○，被告乙○○方行使代位權起訴請求原告給付被告甲○○捌拾萬元之押租金。況原告確應給付被告乙○○前開押租金肆拾萬元部分，業據臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號民事判決論斷綦詳。被告乙○○依據鈞院判決聲請假執行強制執行，及起訴代位被告甲○○對原告行使押租金返還請求權，乃合法行使權利，並不該當侵權行為；且被告乙○○依鈞院前開假執行判決之執行名義受清償之分配款，具有法律上原因，非不當得利；再者，被告乙○○已向鈞院八十七年度民執荒字第九二六一號執行事件聲明超過依法應受領之部分退還原告，是被告乙○○並無超額受償之意思，自未有何對原告侵權行為之成立可言。末以，被告乙○○於執行程序中受清償之玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元，因原告嗣後對被告乙○○聲請假扣押，故實際上被告乙○○並未取得前開款項等語，資為抗辯。
二、原告主張被告甲○○於八十二年一月一日向其承租房屋，並交付捌拾萬元之押租金，擔保被告甲○○履行契約交付租金、返還房屋回復原狀之義務乙節，業據其提出房屋租賃契約書為證，被告對此部分事實亦為自認，故堪信原告此部分主張為真實。另原告復主張被告乙○○向本院起訴，主張代位被告甲○○訴請原告返還押租金捌拾萬元，並由被告乙○○代位受領，本院以八十七年度訴字第九二二號判決原告應返還被告甲○○捌拾萬元，並由被告乙○○代位受領，且准被告乙○○供擔保後假執行。嗣後被告乙○○乃依據前開假執行判決聲請強制執行原告所有之不動產，由本院以八十七年度民執荒字第九二六一號強制執行事件受理在案；原告乃於八十七年九月十一日向本院民事執行處清償玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元（包括押租金捌拾萬元及利息、執行費），該款項乃分配予被告乙○○。然本院前述判決嗣經臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號判決：「原判決關於命上訴人（即原告）給付之金額超過新台幣肆拾萬元及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人（即被告乙○○）在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。：：：」等確定等事實，亦據其提出臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第九二二號民事判決書、臺灣臺北地方法院八十七年度民執荒字第九二六一號囑託查封登記書、執行案款收據、臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號民事判決書為憑，且經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第九二二號及臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號返還押租金事件卷宗、臺灣臺北地方法院八十七年度民執荒字第九二六一號返還押租金強制執行事件卷宗查閱屬實，故原告此部分主張之事實亦為可採。茲應審酌者為：
被告對原告是否有侵權行為存在而應負損害賠償責任？若否，被告受領前開款項是否對原告成立不當得利而應負返還責任？茲分述如下：
（一）原告主張被告成立共同侵權行為部分：⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善
良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第一百八十四條、第一百八十五條分別定有明文。再者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文可參。今原告主張被告成立共同侵權行為應對其負連帶損害賠償責任，自應就其主張此部分有利於己之事實負舉證責任，亦即，原告應舉證證明被告有故意且有侵權行為之存在。
⑵原告陳稱八十四年十二月三十一日租期屆滿被告甲○○並未將房屋之裝潢、
隔間等拆除回復原狀，致原告遭受房屋無法出租使用之損失並僱工為其拆除裝潢、隔間，支出費用捌拾伍萬元，經與押租金抵銷後，被告甲○○已無權請求原告返還押租金捌拾萬元。詎被告乙○○竟主張被告甲○○將前開房屋轉租予伊，曾向其收取押租金壹佰貳拾萬元未返還，明知被告甲○○並未依其與原告之約定，拆除隔間、裝潢，對原告並無押租金返還請求權，竟仍向本院濫行起訴，行使代位權，致原告因而清償玖拾萬零貳仟玖佰貳拾伍元受有損害等情，僅提出房屋租賃契約書、切結合約書、臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號請求返還押租金事件八十七年十月九日勘驗筆錄、八十七年八月十八日準備程序筆錄、八十七年十二月一日準備程序筆錄等為據。惟查，就被告甲○○對原告有如何之侵權行為，原告迄今未能予以陳述詳實，亦未舉證以實其說，是就其主張被告甲○○對其成立侵權行為部分，即屬無據。次查，系爭房屋之裝潢、隔間等是否為原告所拆除，且有支出費用捌拾伍萬元乙節，先經本院八十七年度訴字第九二二號返還押租金事件民事判決理由中，認定原告未盡舉證責任而認為無理由在案；次於臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號返還押租金事件民事判決中，因原告提出證人 盧台勝 、 蔡瑞生 、 呂行南 等，輔以兩造協商之拆除搬運費用為肆拾萬元，而認定原告僅支出拆遷費用肆拾萬元等情，此均有前開二事件之判決書附卷可稽，且經本院調閱卷宗核閱綦詳。足見，前開事件中第一、二審法院對於原告是否確有支出拆遷費用乙節，認定已有不同。則被告乙○○是否明知系爭房屋之裝潢、隔間等為原告所拆除且有支出費用捌拾伍萬元之事實，顯有疑義。且原告復未能就被告乙○○有明知原告有支出拆遷費用捌拾伍萬元，而故意藉起訴侵害原告權利等事實提出相關證據以實其說，自難認被告乙○○有何故意侵權行為之存在。參以，憲法第十六條明定人民有訴訟權，是以依法定訴訟程序提起訴訟，乃人民權利救濟之範疇，顯難認為被告乙○○提起前開返還押租金事件訴訟，有何藉起訴侵害原告權利之故意可言，原告對被告乙○○自亦無侵權行為損害賠償請求權之存在。是原告此部分主張即無理由，不應准許。
（二）原告主張被告成立不當得利部分：⑴依民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者
，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，另民事訴訟法第三百九十五條第一項規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。」。又「民事訴訟法第三百九十五條第二項規定：『法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償』。此項規定，兼具實體法之性質，被告固得於訴訟繫屬中依此規定而為請求，即在判決確定後，另行起訴請求原告返還或賠償，亦無不可。申言之，此項權利不因本案判決確定而受影響。除原告有假藉訴訟程序不法侵害被告權利之情事外，尚難認被告得依侵權行為法則請求原告賠償其損害」，亦經最高法院七十三年度台上字第六六號判決闡述明確，是以，雖兩造間前開請求返還押租金已判決確定，惟原告仍得另行依民法第一百九十七條之規定，起訴請求被告返還所受之利得。
⑵經查，原告與被告乙○○間返還押租金強制執行事件，原告已於八十七年九
月十一日以清償之意思清償本金捌拾萬元，利息自八十五年五月一日起至八十七年九月十一日止共計玖萬肆仟陸佰捌拾伍元，執行費伍仟陸佰元，鑑價費貳仟伍佰元，郵票費壹佰肆拾元，以上合計玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元，有本院八十七年度執字第九二六一號八十七年九月十一日執行調查筆錄、執行案款收據等在卷足憑，並經調閱前述執行事件卷宗核屬相符，且為兩造所不爭執，是應堪信為真實。按實務上認執行法院為債權人與債務人之代理人，債務人既以「清償」之意思，將執行案款繳交執行法院，應認執行法院已代債權人受領清償，縱實際上尚未將款交債權人收受，係另一問題，殊不影響其所生之清償效力。雖其後原告另聲請對該筆款項聲請假扣押，並經本院以八十七年度民執全字第二一五五號假扣押強制執行事件准予扣押查封其中捌拾萬陸仟貳佰零伍元，有本院民事執行處八十七年九月二十九日、八十八年四月三十日北院義八十七民執荒字第九二六一號函附於前述執行卷中可查，然仍不影響被告乙○○業受清償玖拾萬貳仟玖佰貳拾伍元之事實。另被告乙○○聲請前開返還押租金強制執行事件所憑之執行名義即本院八十七年度訴字第九二二號判決，該判決嗣經臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號判決將前開本院判決命原告給付超過肆拾萬元及該部分假執行宣告廢棄確定，已如前述。今被告是否因該假執行之宣告遭廢棄，而對原告成立不當得利，為次應審究者。
⑶就假執行判決未廢棄部分：被告甲○○自仍得請求原告給付四十萬元及利息
等，被告乙○○因而亦得代位被告甲○○代位受領該部分給付，蓋其具有法律上原因即本院八十七年度訴字第九二二號判決中命原告給付被告甲○○肆拾萬元及自八十五年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由被告乙○○代位受領之部分。故原告主張被告此部分對其成立不當得利，即屬無據。
⑷就假執行判決被廢棄部分：
①被告甲○○部分：按代位訴訟者，為債權人代位債務人起訴，形式上雖係由
債權人為原告，實質上則係為債務人而為原告，所行使之權利亦為債務人之權利，為達訴訟經濟之目的，免致第三債務人受多重訴追，其確定判決不論勝敗，依民事訴訟法第四百零一條第二項之規定，效力均應及於債務人，至於債權人對於債務人之債權，則為認定債權人有無於該事件中實施訴訟權能之當事人適格問題，非代位訴訟之訴訟標的。卷查，前開臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號判決被告甲○○對原告僅有肆拾萬元之押租金返還請求權存在確定，是以被告乙○○僅得代位被告甲○○受領肆拾萬元之數額，，故被告甲○○對原告之押租金返還請求權僅於肆拾萬元之範圍內為有效存在者，超過部分被告甲○○對原告並無押租金返還請求權，此均為前開民事確定判決認定甚明者。準此，被告乙○○得代位受領被告甲○○對原告所得請求之款項亦僅止於肆拾萬元之範圍。再者，被告乙○○對於被告甲○○有壹佰貳拾萬元之押租金返還請求權，兩造對此於前開民事事件及本院審理中均不爭執。是雖被告甲○○對原告之押租金請求權遭部分廢棄，然同時被告甲○○對被告乙○○所負之押租金返還義務在被告乙○○無法代位被告甲○○受領之超過肆拾萬元部分亦未消滅。換言之，被告甲○○原依本院八十七年度訴字第九二二號判決對於被告乙○○所負之押租金返還義務於捌拾萬元範圍內可因原告之清償而消滅，惟因臺灣高等法院八十七年度上字第八七二號判決前開認定結果致被告甲○○仍對被告乙○○負有捌拾萬元之押租金返還義務，故被告甲○○並未因該假執行判決遭廢棄而受有何利益。從而，原告請求被告甲○○負不當得利返還義務，亦屬無據。
②被告乙○○部分：被告乙○○雖於八十七年九月十一日受清償玖拾萬貳仟玖
佰貳拾伍元，為前所認定者；惟其所憑以受償之執行名義即本院八十七年度訴字第九二二號判決既經部分廢棄，則被告乙○○受清償超過肆拾萬元及自八十五年五月一日起至八十七年九月十一日止之利息、執行費、鑑價費、郵票費等共計肆拾伍萬壹仟肆佰陸拾叁元，即為無法律上原因，應對原告負返還之責任。依民法第一百八十一條前段規定：「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。」，是被告乙○○於八十七年九月十一日受償肆拾伍萬壹仟肆佰陸拾叁元而受有利益，即應依前開規定返還自八十七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息即本於前開利得更有所取得者。
三、綜前所述，原告依不當得利之法律關係起訴請求被告乙○○返還肆拾伍萬壹仟肆佰陸拾叁元，及自八十七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分，則難謂有據，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響者，爰不予以一一論述，附此敘明。
丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
民事第三庭法官賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年三月十六日
法院書記官張汝琪