裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第4738號民事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第四七三八號
原告乙○○訴訟代理人 歐斐文 律師被告 榮美 開發股份有限公司設臺北市○○○路○○○號十六樓法定代理人甲○○訴訟代理人 張質平 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾參萬肆仟零貳拾柒元，及自民國八十八年十一月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於本件假執行程序實施前，預以新臺幣貳拾參萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）二百一十一萬五千五百九十元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國料八年十一月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣本件原告係坐落台北市○○區○○段一小段五二六地號土地及其上建物（下稱系爭房地）之所有權人，兩造於八十二年一月十六日簽訂合建草約書，同意由原告提供上開土地與被告合建，被告在簽草約之同時交付原告五十萬元保証金。由於本合建案包括同小段第五一九至第五二九號等十一筆土地，故前開草約中第十一條第一項約定：「如該地地主八戶中及五一九、五二０地號二筆土地，如有一戶或一筆於六個月內未能完成簽約手續時，雙方同意解，由甲方同意無息退還乙方所支付之簽約金」，嗣因被告未能依約於六個月內與其他地主完成簽約手續，依前揭約定，原告自有權解除契約，原告乃於八十二年七月十五日以木柵郵局第二八七號存証信函為解除契約之意思表示，並聲明願依約返還保証金五十萬元，詎被告不願放棄本件合建計劃，拒絕受領，且仍繼續遊說其他地主參加合建計劃。其後於八十六年六月二十日，原告將系爭房地出售予訴外人 許書銘 ，並收得訂金二百九十四萬元，原告旋於同年七月二十三日及同年月三十日購買臺北縣新店市○○路○○○巷○弄○○號四樓、同巷五弄八號五樓之房地，並用前開出售系爭房地所得價金支付新購不動產之價金一百七十二萬五千元，並擬用系爭房地售得尾款支付新購不動產之銀行貸款，詎於辦理不動產產權過戶時，竟遭被告以鈞院八十七年度全字第四十五號假扣押裁定聲請扣押系爭房地，並經假扣押查封。而本件被告聲請假扣押強制執行後，即提起損害賠償之訴，惟經台灣台北地方法院以八十七年度重訴字第八九三號判決駁回其訴確定在案。被告於假扣押之本案訴訟係主張：「伊與原告簽訂合建草約後，風聞台北市政府『地下容積管制』，即將實施，為求地主與建商之最大經濟效益，為爭取時效，乃與地主協調，並與包括原告在內共六位地主達成口頭協議，向台北市工務局建管處申請建造執造」等情，惟經傳訊前開地主到庭說明均否認有達成口頭協議，被告所述無實證以證明其對原告有債權存在，致受敗訴判決確定在案，是被告明知其對原告無債權存在，應無疑義，其明知此，貿然扣押查封原告房地產，揆諸前開實務看法自屬侵害他人權利之行為。原告爰基於侵權行為之法律規定，提起本件訴訟。
（二）本件原告所有系爭房地因遭被告假扣押查封，致無法辦理過戶，原告為履行系爭房地買賣契約，免遭受違約罰款，遂提供一千萬元擔保金免假扣押，聲請塗銷查封登記，方得順利辦理過戶，惟新購房地之尾款因原告所有資金均已籌措為免假扣押擔保金用，原告因而無力清償新購房地銀行貸款及利息，終遭抵押貸款銀行查封拍賣，致原告前所繳付之房地價金一百七十二萬五千元均遭沒收，原告因而受有一百七十二萬五千元之損害。另原告為免假扣押，提供擔保金一千萬元，從而本件利息之損害，係自提存日即八十七年十月十七日起，至擔保金取回日之八十八年七月十五日止，依台灣銀行定期存款利率百分之六點三五計算為五十二萬九千一百六十六元，扣除提存所的利息一十三萬八千五百七十六元，原告因而受有三十九萬五百九十元（計算方式：10,000,000*6.35%（台灣銀行定存利率）10/12（年）=529166,000000-000000（提存所利息）=390590）之損害。總計，原告受有二百十一萬五千五百九十元之損害。
三、對被告答辯之陳述：
（一）原告並未與被告達成口頭協議、出具土地使用同意書：被告雖辯稱：「被告與包括原告在內共八位地主達成口頭協議，而同意之地主必須出據土地使用同意書」云云；復參照被告本件合建合約之合夥人 楊小仲 ，於八十七年重訴字第八九三號損害賠償事件言詞辯論庭時證述：「協議先送件有六位地主」、「同意的地主要在土地使用權同意書上蓋章」、「簽草約之六家是522及524到528」等語。惟查下列地主證詞，均與被告所述相左，茲詳述如后：
⒈ 張燦隆 （地號五二五地主）：「後來不知如何合建不成，我有簽合建草約。
」、「主要是我媽負責」。
⒉ 張李輝美 （即張燦隆之母親）：「事情都是我處理，有簽草約，後來沒有履
行、後來一直到現在都靜悄悄沒有聲音。」「沒有建築師拿圖給我們看、也未簽同意書」，地號五二五之地主並無被告所辯，就系爭土地合建事宜曾與被告達成口頭協議。況且證人亦證明未簽署土地使用同意書。
⒊又訴外人 許高金蓮 （五二七地號）亦曾與被告簽訂合建草約，其後亦以存證信函解除。
⒋證人 高張素貞 （五二八地號）：「在八十二年時我老公有與榮美簽合建契約，後來我們寄存證信函解約了」。
⒌證人 周陳照 （五二四地號）、 高新德 、高 張英子 （五二二地號）、 張榮貴 證
稱：「本來是十一筆要合建。後來因容積管制說最旁邊有二筆沒有來的話，也是要合建，因為乙○○未談好就擱下來。」（參民國八十八年四月十六日其他地主 高生發 、張榮貴、 高張英子 、高新德、周陳照於八十八年重訴八九三損害培償事件言詞辯論筆錄），證人等已經明確說明乙○○並未與被告榮美公司達成口頭協議。
⒍證人周陳照、高新德、高張英子、張榮貴證稱：「在朝代飯店時 鄭有 去。沒
有聽說 鄭贊成 不贊成」、「當時確實因乙○○的事沒談好，而且他的地在中間。就未繼續談」。
綜上，被告於八十二年與系爭土地之地主簽訂合建草約，因為系爭土地分屬數十位地主，而各地主對於合建內容，意見不一而足，是以前開草約第十一條解約定，如有一戶未能簽成，則地主有權解除合建草約之約定。嗣因被告未能達成前開約定，又不願放棄本件合建計劃，仍繼續遊說其他地主與其簽訂合建契約。甚至在各地主都未同意之情況下，即為建造執照之聲請，而聲請所需之土地使用同意書究竟從何而來？被告迄未能說明，在前開證人（即地主）皆否認出具土地使用同意書之情況下，被告如何備齊所有建造執照聲請文件向台北市政府建管處完成掛號手續，實啟人疑竇。茲經前開地主到庭說明，證明並無口頭協議事實，更無簽立土地使用同意書等。足徵並無被告所謂『口頭協議』。
被告明知對原告並無債權存在，至為明顯，其明知此，貿然扣押原告之系爭房地，自屬故意侵害他人權利之行為，應負侵權行為責任。
（二）原告確有購屋之行為，因假扣押而不能實現，因而遭受損害：⒈假扣押之執行，限制債務人不得為處分行為，原告若未提供擔保免為假扣押
，將因系爭房地無法過戶，勢必遭買方依原證四之不動產買賣契約書第九條處罰違約金，其所肇致之損害，將不止於此，原告為防止損害之擴大，籌措壹仟萬元之擔保金免假扣押，致原告無力清償新購不動產之銀行貸款。被告所實施之假扣押，與原告所購起訴狀附表一所示之不動產遭貸款銀行查封拍賣，致前開不動產自備款被沒收之損害，兩者之間具有因果關係。
⒉有關被告所主張：原告所提台灣台北地方法院八十七年度拍字第二六五一號
拍賣之民事裁定記載，其所購上開房屋因相對人自八十七年七月十三日起即未繳納本息之所致，是以原告前開損害之發生，與被告所為八十七年八月一日扣假押查封登記，無因果關係云云。惟按損害賠償之債，故以有損害之發生及有責任原因之事實，兩者之間，有相當因果關係為成立要件。惟所謂相當因果關係，係指無此行為，雖必不生此結果，有此行為按諸一般情形亦不生此結果，始得謂為無相當因果關係。查起訴狀附表一所示之不動產有二筆，其貸款銀行因原告未繳利息而聲請法院所發支付命令上所載未繳利息日期，分別為八十七年八月十四日、八十七年七月十三日，與系爭不動產遭假扣押查封登記日，為八十七年八月一日，兩者發生日期相近，正足以證明被告之侵權行為與原告之損害之間具有因果關係。
（三）原告為免假扣押而將擔保金提存於法院提存所，因不能存於其他機構收取利息，致受有利息差額之損害，原告請求此項利息差額之損害，於法自屬有據。
四、證據：提出：
（一）最高法院八十三年度簡上字第五號判例；
（二）合建草約一份；
（三）木柵郵局第二八七號存証信函一件；
（四）房地買賣契約書一份；
（五）房地買賣契約書一份；
（六）房地買賣契約書一件；
（七）本院八十七年度裁全字第四十五號民事裁定一份；
（八）本院民事執行處囑託查封登記書一件；
（九）提存書一紙；
（十）本院八十七年度拍字二六五一號拍賣抵押物裁定一份；
（十一）本院八十七年度拍字第二六五七號拍賣抵押物裁定一件；
（十二）本院八十七年度字第八九三號民事判決一份；
（十三）判決確定証明書一紙；
（十四）言詞辯論筆錄一份；
（十五）本院八十八年度取字第二五三號取回提存物請求書一份；
（十六）提存利息扣繳憑單一紙；
（十七）言詞辯論筆錄；
（十八）言詞辯論筆錄影本一份；
（十九）合建草約書一件；
（二十）存證信函影本一份；（二十一、二十二，二十三）言詞辯論筆錄影本一件；
（二十四）建管處掛號索引簿影本一份等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十二年一月十六日簽訂合建草約書後未幾，即聽聞政府要在同年三月間實施地下室容積管制，對該合建案建築容積影響頗大，由於情事變更，為求地主與建商之最大經濟效益，且為爭取時效，原告乃與各地主協調，致與包括原告在內共八位地主達成口頭協議：即原則上由同意配合容積管制之地主來共同合建，並不強求原來十一筆土地均要合建，而同意之地主須立刻出具土地使用權同意書，以便原告能就現有同意之地主土地規劃後及時向台北市工務局建管處申請建造執照，嗣後若原合建土地因此有所增減時，雙方均同意依實際簽約參加基地改建之地號來共同合建，且雙方均不得以基地增減作違約理由，至書面契約爾後再補簽等事實，業被告於本案訴訟中舉出證人楊小仲、建築師 蕭家福 等結證屬實，並有建造執照申請掛號索引簿影本乙件，建築師蕭家福同時證稱：該建造執照申請掛號時，有包括上開五二六號地主即原告所出具之土地使用權同意書在內，只不過日後申請退件時不慎將同意書遺失等語，以及地主 周弘志 、高張素貞、許高金蓮嗣後陸續與原告重新簽訂書面合建契約影本三件足憑。衡諸經驗法則，當時原告如無口頭協議且出具土地使用權同意書，則建築師蕭家福怎敢偽造地主之印章冒名申請建照，又蕭家福提出申請後還召集所有地主二度在朝代飯店解說及討論合建房屋之規劃，設計等細節，足證地主們均已知悉，倘有未同意並出具同意書者，何以多年來均未對蕭家福及被告提出偽造文書之告訴，足證當時確有口頭協議，應至灼然。添
（二）至於本案訴訟之法官在傳訊地主後仍判決被告敗訴，主要關鍵在於：多數地主雖不否認自己有與被告達成前述口頭協議，然對於原告是否有與被告達成口頭協議此一爭點，卻含混其詞，推說在朝代飯店時鄭有去，沒有聽說乙○○說贊成不贊成等語，實則此種證言顯違經驗法則：既然地主係為趕容積率而出具土地使用權同意書以供申請建照在先，則其後建築師召集在朝代飯店解說之地主，當然指同意之地主，沒有同意者已來不及趕在容積率管制前提出，已無法合建，根本也沒必要去參加解說會議，而本案訴訟法官不查，誤為被告敗訴之判決已有未當，然絕不能因此反認為被告係明知對原告無合建債權存在。
（三）原告主張：八十六年六月二十日，伊將系爭房地出售予訴外人許書銘，收得訂金二百九十四萬元，乃於同年七月間購買新店房屋二間，並抑用出售系爭房地屋款支付購屋房貸。詎系爭房地過戶之際遭被告假扣押，為免遭違約罰款，遂提供一千萬擔保金免假扣押，惟致所購房屋尾款無力清償而被銀行拍賣，原告所繳房地價金均遭沒收，因而受有一百七十二萬五千元之損害，以及上開一千萬擔保金提存受有三十九萬五百九十元損害云云，亦非實在。蓋：
⒈依原告所提出之鈞院八十七年度拍字第二六五一號拍賣抵押物之民事裁定
見原證十記載，其所購上開房屋之所以被裁定拍賣之原因，係因其自八十七年七月十三日起即未繳納本息之故，與被告八十七年八月一日始為查封登記並無何因果關係。
⒉又原告所購房屋是否僅能以出售系爭房地之尾款支付㮀被告是否無其他支付
能力，此部分損害之關連性猶待原告進一步舉證以實其說，否則即難遽信。⒊依原告所提出系爭房地買賣契約書第四條第一、二款所載：該房地在本案假
扣押前已完成設定及預告登記，足證已取得價金三千一百萬元，扣除代償抵押款二千萬元，尚有一千一百萬元，又豈能藉口無力繳付所購屋款。又法院之擔保金依法得聲請以等值之有價證券如銀行定存單替代之，故原告主張有擔保金利息損失一節，亦無理由。
三、對原告陳述之答辯：原告主張：合建草約簽訂後，地主均未與被告因趕辦地下室容積管制而另有口頭協議，亦均未出具土地使用權同意書以供建築師申請建造執照云云，並不實在。
⒈地號五二五號之土地，地主雖登記為張燦隆，然合建事宜均委由其叔叔張榮
貴而非其母張李輝美處理，此由張榮貴在鈞院八十七年重訴字第八九三號損害賠償事件之本案訴訟中，於出庭做證時，不但未否認其全權處理合建事宜，更進一步證稱：本來是十一筆要合建，後來因容積管制，說最旁邊有二筆沒有來的話也是要合建，足證確實有因容積管制而有變更原合建草約之口頭協議。
⒉證人周陳照（即五二四號土地地主周弘志之配偶）於前述案件庭訊時更明確
證稱：「口頭協議後，我們五二四、五二八、五二七地號土地，都有與原告（指本案被告）簽定正式的合建契約書」等語，足證確實有容積管制之情事變更問題及其後之口頭協議，甚至已有三戶地主將口頭協議簽為正式書面之合建契約。
⒊關於口頭協議之地主有無出具土地使用權同意書乙節，此由當時因情事變更
，為趕在政府實施地下室容積管制日期之前先請建築師掛號申請建造執照此點以觀，地主在有口頭協議後出具土地使用權同意書乃趕辦申請建照之必備手續，故出具土地同意書乃事理之當然，否則倘係被告或建築師擅自盜刻印章蓋用土地同意書，則地主們早就可以追訴被告或建築師偽造文書之刑責，何以出庭時均隻字未提，也未見渠等對此提出抗議。再就證人即建築師蕭家福在上開本案訴訟中庭訊時證稱：「在八十二年二月十九日因地下容積率即將實施，所以我們以兩個建照申請掛號，編號687為五二二地號，編號688為五二四至五二八地號，都有附地主的土地使用同意書，八十二年二月十九日送件之文件是榮美開發之簡先生拿給我的，當時五二六號地主（指乙○○）並無反對；八十二年六月十五日說明會時，五二六號地主有來，並沒有表示反對，當時退件資料（指包括土地使用同意書）在八十四年四月間撤件時，我已全部銷燬」等語，益證當時原告確曾有口頭協議，亦確曾出具土地使用同意書至明。
四、證據：聲請調閱本院八十七年度重訴字第八九三號民事卷宗。理由
一、原告起訴主張其乃坐落臺北市○○區○○段一小段五二六地號及其上建物之所有權人，兩造於八十二年一月十六日簽訂合建草約書，同意由原告提供上開土地與被告合建，並由被告交付原告五十萬元保証金，草約第十一條第一項約定：「如該地地主八戶中及五一九、五二０地號二筆土地，如有一戶或一筆於六個月內未能完成簽約手續時，雙方同意解，由甲方同意無息退還乙方所支付之簽約金」，嗣因被告未能依約於六個月內與其他地主完成簽約手續，原告乃於八十二年七月十五日，以木柵郵局第二八七號存証信函為解除契約之意思表示，並聲明願依約返還保証金五十萬元云云，詎被告不願放棄本件合建計劃拒絕受領，仍繼續遊說其他地主參加合建計劃。其後於八十六年六月二十日，原告將系爭房地出售予訴外人許書銘，並收得訂金二百九十四萬元，原告於同年七月二十三日及同年月三十日購買如附表一所示不動產，用前開出售系爭房地所得價金支付新購房地價金一百七十二萬五千元，並擬用系爭房地售得尾款支付銀行貸款，詎於辦理產權過戶之際，竟遭被告以本院八十七年度裁全字第四十五號假扣押裁定聲請扣押系爭房地，並經假扣押查封。而被告聲請假扣押強制執行後提起損害賠償之本案訴訟，經本院八十七年度重訴字第八九三號案中經傳訊前開地主到庭說明均否認有達成口頭協議，被告所述無實證以證明其對原告有債權存在，致受敗訴判決確定在案，是被告明知其對原告無債權存在，竟貿然扣押查封原告房地產，揆諸前開實務看法自屬侵害他人權利之行為。原告爰基於侵權行為之法律規定，提起本件訴訟。原告為履行系爭房地買賣契約，而提供一千萬元擔保金免假扣押，聲請塗銷查封登記，惟新購房地之尾款因原告所有資金均已籌措作為前開免假扣押擔保金用，因而無力清償新購房地銀行貸款及利息，終遭抵押貸款銀行查封拍賣，導致原告所繳付之房地價金均遭沒收，原告因而受有一百七十二萬五千元之損害；另原告為免假扣押，提供擔保金一千萬元，自提存日即八十七年十月十七日起，至擔保金取回日之八十八年七月十五日止，依台灣銀行定期存款利率百分之六點三五計算為五十二萬九千一百六十六元，扣除提存所利息一十三萬八千五百七十六元，原告因而受有三十九萬五百九十元之損害，共計原告之損害為二百十一萬五五千五百九十元，為此提起本訴。
二、被告雖自認兩造於八十二年一月十六日簽訂合建草約書，被告曾前聲請假扣押裁定及保全執行原告所有系爭房地等事實，惟以：其曾與包括原告在內共八位地主達成口頭協議：即原則上由同意配合容積管制之地主來共同合建，並不強求原來十一筆土地均要合建，而同意之地主須立刻出具土地使用權同意書，以便原告能就現有同意之地主土地規劃後及時向台北市工務局建管處申請建造執照，此業據證人楊小仲、建築師蕭家福於本院八十七年度重訴字第八九三號案件中結證屬實，並有建造執照申請掛號索引簿影本一件。衡諸經驗法則，如原告當時無此口頭協議且出具土地使用權同意書，建築師蕭家福怎敢偽造地主印章冒名申請建照？況建築師蕭家福提出申請後，還召集所有地主二度在朝代飯店解說及討論合建房屋之規劃、設計等細節，足證地主們均已知悉，倘有未同意並出具同意書者，何以多年來均未對蕭家福及被告提出偽造文書之告訴，足證當時確有口頭協議，雖前案被告對原告請求損害賠償之訴受到敗訴判決，然絕不能因此反認為被告明知對原告無合建債權存在。至原告提出之本院八十七年度拍字第二六五一號拍賣抵押物之民事裁定，其所購上開房屋之所以被裁定拍賣之原因，係因其自八十七年七月十三日起即未繳納本息，與被告八十七年八月一日始為查封登記並因果關係；又原告所購房屋是否僅能以出售系爭房地之尾款支付，被告是否無其他支付能力，此部分損害之關連性猶待原告進一步舉證以實其說，即難遽信。至原告所提出系爭房地買賣契約書第四條第一、二款所載：該房地在本案假扣押前已完成設定及預告登記，足證已取得價金三千一百萬元，扣除代償抵押款二千萬元，尚有一千一百萬元，又豈能藉口無力繳付所購屋款？法院之擔保金依法得聲請以等值之有價證券如銀行定存單替代之，故原告主張有擔保金利息損失云云，顯無理由等語資為抗辯。
三、本件原告主張其乃坐落臺北市○○區○○段一小段五二六地號及其上建物之所有權人，兩造於八十二年一月十六日簽訂合建草約書，同意由原告提供上開土地與被告合建，並由被告在簽草約之同時交付原告五十萬元保証金，其後原告認被告未依草約書第十一條第一項約定於六個月內與其他地主完成簽約手續，乃於八十二年七月十五日寄發存証信函解除契約，表明願返還保証金五十萬元云云，遭被告拒絕受領，其後被告於八十七年間向本院聲請假扣押裁定，經本院以八十七年度全字第四五號裁定准許後，即提供擔保金後向本院聲請為假扣押保全執行程序，查封原告所有前開房地等事實，業據原告提出合建草約書、存證信函、本院八十七年度全字第四五號假扣押裁定、本院民事執行處囑託查封登記書各一件為證（見原證二、三、七、八），並為被告所不爭執，應堪採信。又原告主張被告所為前開假扣押程序，乃侵權行為云云；被告則以：因八十二年三月一日政府即將實施地下室容積管制，為求最大經濟利益，被告遂與包括原告在內之八位地主達成口頭協議來共同合建，而不強求原先之十一筆土地合建，原告並曾出具土地使用權同意書等語置辯。是本件之爭執重點，即在於：被告所為前開假扣押程序，是否為侵害原告權利之侵權行為？
四、經查：
（一）被告係以：原告乙○○與其有口頭協議，且原告業已出具土地使用權同意書，其後推託不重新簽訂書面合建契約，反主張解除契約，故被告榮美開發股份有限公司認原告應負損害賠償責任，因而向本院聲請假扣押等情，業據被告 陳明 在卷，原告則否認與被告有口頭協議及出具土地使用權同意書之情事。
（二）又被告榮美開發股份有限公司於聲請假扣押後，對原告乙○○提起損害賠償之本案訴訟中，經被告聲請法院訊問各地主包括周陳照、高新德、 高張櫻子 、張榮貴等人證稱：「本來是十一筆要合建，後來因容積管制說最旁邊有二筆沒有來的話也是要合建，因與乙○○未談好就擱下來。在朝代飯店時鄭有去，沒有聽乙○○說贊成不贊成，當時確實因乙○○的事沒談好，而且他的地在中間，就未繼續談」等語在卷（見本院八十七年度重訴字第八九三號八十八年四月十六日言詞辯論筆錄），是尚無積極證據證明原告確有與被告達成口頭協議之情。
（三）又證人楊小仲雖於該案中證稱：「：：：同意的地主要在土地使用權同意書上蓋章，乙○○有蓋章，我們就拿去送件：：：被告在口頭協議後已經蓋土地使用權同意書，表示被告之同意由六戶合建」云云（見上開卷宗八十七年九月四日言詞辯論筆錄）；另證人蕭家福亦證陳：「八十二年二月十九日因地下容積率即將實施，所以我們以二個建照申請掛號：：：編號六八八號為五二四至五二八地號，都有附地主的土地使用同意書：：：在八十二年三月六日退件，因為我們未去與承辦人對圖，退件原因為圖說不全：：：八十二年二月十九日送件之文件是榮美開發之簡先生拿給我的，八十二年六月十五日說明會時五二六地號地主並無反對，當時退件資料在八十四年（按應為八十二年）四月間撤件時我已全部銷燬」等語綦詳（見上開卷八十七年九月十八日言詞辯論筆錄）；即上開二位證人證述原告未曾反對合建，及證人蕭家福證述曾有土地使用權同意書之存在，惟緣於證人楊小仲乃本件被告榮美開發股份有限公司之合夥人，故前案法官以證人楊小仲利害關係密切，證詞尚難採信；至於建築師蕭家福雖證稱曾有土地使用權同意書，惟是否確係本件原告乙○○同意後所出具，尚有不明，甚且建築師蕭家福於退件後即將所有文件銷燬，故亦無法證明本件原告確曾出具土地使用權同意書與被告一節。
（四）本件被告至八十七年七月間始向本院聲請假扣押裁定，其於聲請對原告之財產為假扣押前，理應對於有關兩造間損害賠償訴訟之證據保全並搜集齊全後，具有對被告依法主張正當權利之確信方是，本件被告不僅未於建照申請退件後保全相關文件證據，甚且於退件後聲請假扣押前亦未詢問知悉其委請之建築師業已銷燬所有證據文件，反貿然聲請就原告之財產為假扣押查封之保全執行程序，因而妨害原告對於該房地所有權能之行使，堪認被告過失侵害原告之所有權，且二者間有因果關係，故原告訴請被告負損害賠償責任，核屬有據。
五、茲就原告主張之各項損害予以審酌如下：
（一）就原告請求被告賠償房地價款遭沒收之損害一百七十二萬五千元部分：本件原告主張其於八十六年六月二十日將系爭房地出售予訴外人許書銘，收得訂金二百九十四萬元，嗣於同年七月二十三日及同年月三十日購買臺北縣新店市○○路○○○巷○弄○○號四樓、同巷五弄八號五樓之房地，並用前開出售系爭房地所得支付新購房地之價款一百七十二萬五千元，詎其後遭被告聲請扣押查封系爭房地，致無法辦理過戶手續，原告只得提供一千萬元作為擔保金，因而無力清償新購房地銀行貸款及利息，使原告前所繳付之新購房地價金一百七十二萬五千元均遭沒收而受有損害一節。經查原告確於八十六年七月二十三日、同年月三十日購得臺北縣新店市○○路○○○巷○弄○○號四樓、同巷五弄八號五樓房地，被告於八十七年七月間向本院聲請假扣押裁定及為保全執行程序，本院於八十七年七月三十一日發函臺北市古亭地政事務所就原告所有系爭房地辦理查封登記等情，業據原告提出不動產買賣契約書二件、本院八十七年七月三十一日北院義八十七民執全荒字第一七二八號囑託查封登記書一份等為證（見原證五、六、八），被告未予爭執，應堪採信。惟查原告購買前揭新店市○○路房地二戶向中國信託商業銀行股份有限公司（下簡稱中國信託）借用二百八十萬元、一百九十萬元二筆款項，分別係早自八十七年七月十三日、八月十四日起即未繳納本息，此亦據中國信託向本院聲請拍賣抵押物裁定二件載述綦詳（見原證十、十一）；而原告係於其後之八十七年十月十七日始提供一千萬元作為免假扣押之擔保金，以本院八十七年度存字第四一六四號提存事件提存在案，有提存書附卷足考（見原證九），足見原告早自八十七年七月中旬起，即有財務困窘、無法繳付新購房地貸款本息之境，而非因八十七年十月十七日提供免假扣押擔保金致無法繳付新購房地之貸款。是故，原告主張其係因提供一千萬元為擔保金，致無法繳付新購房地之貸款本息，使原告前所繳納新購房地之價金一百七十二萬五千元遭沒收一節，尚乏實據，不足採信。
（二）就原告請求被告賠償因免假扣押而提存一千萬元之利息差額三十九萬零五百九十元部分：
經查本院於八十七年七月二十日以八十七年度全字第四五號裁定中宣示：「債權人（按指被告）以新臺幣參佰參拾參萬肆仟元或同面額之臺灣銀行民生分行可轉讓定期存單為債務人（按指原告）供擔保後，得對債務人之財產在新臺幣壹仟萬元之範圍內為假扣押。債務人如為債權人供擔保金新臺幣壹仟萬元後，得免為或撤銷假扣押」云云，原告因而依此裁定於八十七年十月十七日提供現金一千萬元於本院提存所內，並以八十七年度存字第四一六四號提存事件提存在案，原告始得免被告之假扣押執行之事實，此有原告提出之上開假扣押裁定及提存書各一件附卷可參（見原證七、九）。又查本件原告於八十七年十月十七日提供現金一千萬元為擔保金，嗣因兩造間之損害賠償本案訴訟判決被告敗訴確定在案，原告於八十八年七月十五日始領回前開一千萬元之擔保金一節，亦有本院八十八年度取字第二五三一號取回提存物請求書帶卷可憑（見原證十五），堪認原告確實受有未能將一千萬元作其正當儲蓄之用，而須將該筆現金提存於本院提存所之損害明確。本件原告主張被告應賠償臺灣銀行定期存款利率（週年利率百分之六‧三五）與本院提存所給付之利息十三萬八千五百七十六元之差額三十九萬零五百九十元云云。惟原告於八十七年十月十七日提存至八十八年七月十五日領回止，就其是否將此筆金額供作「定期存款」儲蓄之用，並未舉證以明，是原告主張依臺灣銀行定期存款利率計算利息，尚屬無據；本院審酌民法第二百零三條規定法定利率為週年利率百分之五計算，依此計算，原告自八十七年十月十七日至八十八年七月十五日（共計二百七十二天）依法定週年利率百分之五之利息金額為三十七萬二千六百零三元（00000000x5%x272/365=372603，元以下四捨五入），而原告實際自本院提存所領取之利息為十三萬八千五百七十六元，亦有各類所得扣撽暨免扣繳憑單一紙附卷可憑（見原證十六），則原告所受利息之損失僅為二十三萬四千零二十七元（000000-000000=234027）。
六、綜上所述，被告對原告所為假扣押之保全執行程序，確屬過失之侵權行為，故原告基於侵權行為之規定，訴請被告賠償二十三萬四千零二十七元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，為有理由。原告逾上開准許範圍外之請求，核屬無據，應予駁回。
七、本件原告及被告均分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當金額准許之。就原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
民事第二庭法官林金吾右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年三月廿日
書記官林碧華