裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第639號民事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度重訴字第六三九號
原告癸○○○
丙○○丁○○丑○○寅○○壬○○戊○○庚○○己○○辛○○○子○○共同訴訟代理人 黃碧芬 律師
羅明宏 律師被告興橋建設股份有限公司設台北市○○○路○段○○○號四樓兼法定代理人甲○○住台北縣○○鎮○○路○段○○○號13樓共同訴訟代理人乙○○住台北市○○區○○街○○巷○○號4樓之13右當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
（一）確認座落台北市○○區○○段二小段地號一一四、一一五、一一六、一
一八、一一九、一二０、一二一─一、一二一─二、一一一地號上之建物（建造號碼為台北市政府工務局八十三年建字第一０八號）附表一建物分別為原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○、寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○所有。
（二）被告應連帶就附表二、三（如平面圖所示）之建物向地政事務所辦理保存登記，並將附表二之建物所有權移轉登記給原告子○○，附表三建物所有權依表列應有部分比例移轉給表列原告。
（三）被告應連帶交付座落台北市○○區○○段二小段地號一一四、一一五、
一一六、一一八、一一九、一二０、一二一─一、一二一─二、一一一地號上之建物（建照號碼為台北市政府工務局八十三年建字第一０八號），其中附表一建物交付給表列所有人，附表二交付給原告子○○所有，附表三建物交付給表列原告所有。
（四）第三項明原告願供擔保，請准宣告假執行。
（五）訴訟費用由被告共同負擔。
二、備位聲明：
（一）確認座落於台北市○○區○○段二小段地號一一四、一一五、一一六、
一一八、一一九、一二０、一二一─一、一二一─二、一一一地號之建物（建照號碼為台北市政府工務局八十三年建字第一０八號）（如平面圖所示）之所有權人為被告。
（二）被告應連帶將附表一、二、三建物向地政事務所辦理保存登記後，將附表一建物（如平面圖所示）所有權移轉登記給表列所有人，附表二建物所有權移轉登記給原告子○○，附表三建物（如平面圖所示）所有權依應有部分比例移轉登記給表列原告。
（三）被告應連帶交付座落於台北市○○區○○段二小段地號一一四、一一五、一一六、一一八、一一九、一二０、一二一─一、一二一─二、一一一地號上之建物，其中附表一建物交給表列原告所有，附表二交付給原告子○○所有，附表三建物交付給表列原告共有。
（四）第三項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
（五）訴訟費用由被告共同負擔。
貳、陳述：
一、查原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○之被繼承人 秦明道 與原告寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○與被告甲○○於民國（下同）八十年六月十五日就上述原告等人所有座落台北市○○區○○段二小段地號一一四、
一一五、一一六、一一八、一一九、一二０之土地訂立合建契約，並以被告興橋建設股份有限公司（以下簡稱興橋公司）為連帶保證人，嗣後為了擴大基地使用面積，被告興橋公司又於八十二年二月十五日與原告辛○○○、子○○就渠等所有座落台北市○○區○○段二小段地號一一一號之土地訂立合建契約，被告即就原告全體所有之土地規劃興建地下二層地面十一層之大樓，並於八十三年三月十日取得台北市八十三年建字第一０八號建造執照，惟至八十三年十二月十一日始申報開工，依據原告 秦碧子 等人與被告之契約書第五條規定應自申報開工日起七百個日曆天完工，原告辛○○○等人與被告之合約書第七條規定應自申報開工日起七百二十個曆天完工，被告應在八十五年十月十一日完工，被告顯已違約，原告在苦等其完工，申請使用執照而不可能且被告興橋公司已因財務不佳，陷於積欠廠商工程款、停工之情形下，遂於八十七年十一月十一日發函限期請其履行契約，此項意思表示於八十七年十一月十三日送達被告，被告均置之不理不履行契約，因此原告於八十七年十一月二十一日發函依民法第二百五十四條規定解除契約，此項意思表示並於八十七年十一月二十三日到達被告，合先敘明。
二、解除契約不影響損害賠償之請求，民法第二百六十條訂有明文，依據原告癸○○○等人與被告之合建契約第十條規定，被告如違約時，在合建土地上之建物無條件由原告癸○○○等人沒收，原告辛○○○等人與被告興橋公司之合建契約第十七條規定亦有相同之規定，此即民法第二百五十三條準違約金之性質，原告並已在律師函之中主張此項權利。
三、依被告甲○○與原告寅○○等人之合建契約第五條規定，被告甲○○應於簽約日起一年內取得建照，並於取得建照之日起九十天內申報開工，被告興橋公司與原告子○○之合建契約第七條則規定興橋公司應於取得建照之日九十天內開工，惟查被告於八十三年三月十日始取得建照，又延至同年十一月十九日才申報開工，是若依上開規定之期間，被告早已構成違約，惟被告對此重大違約情事始終避而不談，以圖卸責之舉至為明顯。
四、再者，兩造於八十五年六月十七日及八十六年一月二十日之協議，並已變更原合建契約內容，於被告未依約清償借款之情，原告並無移轉土地持分被告之義務，查被告八十三年十一月十九日申報開工，惟至八十四年間即已財務困難，延至八十五年五月十六日完成二樓板被告即無力施工，原告寅○○人不得已應被告之請求，雙方於八十五年六月十七日訂立協議書，以地主秦明道等人為借款人向銀行貸款新台幣（下同）一千六百萬元，雙方各自取得八百萬元，被告並開立八十六年二月二十八日面額八百萬元之支票給原告作為保證，協議書同時約明被告於清償上開八百萬元借款或辦理抵押權之債務人變更登記手續時，原告才有依合建契約將被告應得之土地移轉予被告之義務，但被告取得上開八百萬元借款後，仍無法渡過財務危機，被告又再度向原告表示希望再借四千萬元供其周轉否則工程無法繼續進行，原告迫不得已於八十六年一月二十日雙方再次訂立協議，此次協議包括新加入之地子○○等人，原告方面同意以地主之名義向銀行貸再借四千萬元給被告，但因被告債信不佳，銀行實際上核准以秦明道等人之土地為擔保貸放六百萬元，被告並開立八十六年七月三十日面額六百萬元之支票給予原告作為保證，故連同以前所借八百萬元，原告共借給被告一千四百萬元，雙方雖有約明告應於八十六年六月三十日前將土地分割給被告，但被告應同時清償上開借款，是兩造依此一約定，已合意變更先前原合建契約關於原告應依工程進度分割土地給被告之規定，換言之，依兩造間先後簽定之兩份協議，原告之給付義務乃附有條件，即在被告依約清償一千四百萬元借款之前，原告自得拒絕本身之給付，惟查被告迄無能清償，是被告本身已違約在先，而條件既未成就原告又何來違約可言，被告絕口不提積欠原告一千四百萬元及協議書之事，益證其抗辯實無理由。
五、更何況被告於八十五年間發生嚴重財務狀況無法繼續施工，除向原告借款一千四百萬元外，並積欠營造商成銘營造公司工程款五千餘萬元，此為被告陳明在卷，是被告顯已陷於無資力狀況，而目前全部工程均因此已陷於停工狀態，何時得以完工並申領使用執照完成交屋義務不可期，而依八十六年一月二十日之協議書約定，被告應於八十六年八月三十日之前完工交屋，原告遂於八十七年十一月十一日發函限期請其履行義務，惟被告未依約履行，被告自依法解除契約並沒收地上物。
六、復查本件之兩份合建契約，其用語有部分不同，因此就原告之取得所分得之建物即有原始取得與繼受取得之差別，分述如下：
（一）原告癸○○○等人與被告之合建契約之第一條、第二條所示，可知原告癸○○○等人係提供土地與被告合建，其中原告癸○○○等人共分得百分之六十，被告分得百分之四十，且就雙方所分得部份，各列為起造名義人，依據最高法院七十二年台上字第三七九六號、七十六年台上字第一二七三號裁判要旨所示，若合建契約各就分得房屋共同領取建照者應為承攬、買賣之混合契約，就地主分得部份之房屋屬承攬性質，由地主原始取得所有權，所以就原告癸○○○等人如附表一所示之建物應為原始取得，自始即為所有權人。
（二）原告辛○○○、子○○與被告興橋公司合建契約第二條所示，雙方為買賣或互易性質之契約，因此對於原告子○○所分得之附表二建物須自被告興橋公司繼受取得。
七、查本件附表一之房屋雖自始屬於原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○、寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○原始取得，但附表一屬於尚未取得使用執照之合法建物，且尚未辦理保存登記，地政機關無從認定所有權歸屬，此項爭議在七十年間亦有相似案例，因此內政部七十一年五月十二日台內字第八六０六八號函釋：「查民事判之既判力並不及於判決理由，查案申請人 葉桂華 君持桃園方法院七十年訴字第一六五五號請求履行契約之訴民事判決，其判決理由中雖載有原告葉桂華為訟爭房屋所有權人，惟依上開說明該判決之既判力尚不及於此項事實上之判斷，登記機關無從認定其產權誰屬，應由申請人訴請司法機關確認其產權後再憑辦理」，認定仍需取得確認判決始能辦理所有權登記，故本件訴訟聲明仍有確認所有權之必要。
八、就原告癸○○○等人之合建契約而言，渠等就附表一之建物係原始取得所有權，原告癸○○○等人基於事實行為原始取得附表一建物，不因解除合建契約而受影響，因此原告癸○○○等人原始取所有權部分不在向被告主張沒收之列，由於原告癸○○○與被告之合建契約第十條規定被告違約時地上建物由原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○、寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○等人沒收，原告辛○○○、子○○與被告之合建契約第十七條規定，被告違約亦由原告沒收全部建物，因此就附表二、三之建物均可由原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○、寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○與辛○○○、子○○分別主張沒收，而原告之二份合建契約均是分別獨立，就所主張沒收建物之權利而言，原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○、寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○的權利與原告辛○○○、子○○的權利範圍相同，均為附表二、三之建物，因此就沒收之範圍，原告之間協議由原告子○○單獨沒取取得附表二之建物，附表三之建物由原告依應有部分比例沒收為共有。
九、至於附表二、三建物，由於原告已依合建契約條款主張沒收，因為系爭房屋已可申請使用執照，為不動產，但尚未申請使用執照、辦理保存登記，所以被告負有將附表二、三物之事實上處分權交付給原告之義務，以及使原告取得所有權之義務，因此被告應連帶就附表二、三建物向地政機關辦理保存登記之後，移轉所有權登記給付表二、三建物表列所有人，此有行政院七十三年判字第七八一號、七十一年判字第七八二號裁判要旨可參。
十、關於附表一建物之表列所有人自始取得所有權，目前房屋尚在被告管領中，因此原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○、寅○○、壬○○、戊○○、己○○本於所有人之身份，且合建契約已經解除，就附表一建物所言，被告為無權占有，應依民法第七百六十七條規定交付給附表一表列所有人。
十一、退步言之，若鈞院認為附表一建物非由附表一表列所有人原始取得，則請依備位聲明判決之。
參、證據：提出戶籍謄本乙份、秦明道繼承系統表乙份、八十年六月十五日契約書乙份、土地合建房屋契約書乙份、台北市政府工務局八十三年三月十日八十三建字第一０八號建造執照乙份、興橋公司八十七年八月十四日存證信函乙份、八十七年十一月十一日律師函暨回執各乙份、八十七年十一月二十一日律師函暨回執各乙份、起造人名冊、最高法院七十二年台上字第三七九六號、七十六年台上字第一二七二號、七十六年台上字第二四九九號、七十八年台上字第二五四七號裁判要旨各乙則，行政法院七十三年判字第七九一號、七十三年判字第七八一號及七十一年判字第七八二號判例要旨各乙份、內政部七十二年七月十九日台內營字第一七二０一０號及七十一年五月十二日台內地字第八六０六八號函釋各乙份、八十五年六月十七日協議書乙份、八十六年二月二十八日支票乙紙、八十六年七月三十日支票乙紙、八十八年八月十八日律師函乙份（以上均為影本）為證。並聲請至現場履勘。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、按預備之合併，實務通說謂同一原告對於同一被告，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張，而將此項數請求定有順序，預慮在先順序之請求在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序請求加以裁判，如先順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求裁判，本件原告之先位聲明與備位聲明，依起訴狀所載，顯非理論上不相容之數請求，參諸前揭說明，依法尚有未合，首應敘明。
二、就原告寅○○等人與被告甲○○於八十年六月十五日簽訂之契約書部分：
（一）查原告引用最高法院七十二年台上字第三七九六號、七十六年台上字第一二七三號、七十六年台上字第二四九九號及七十八年台上字第二五四七號等判決意旨，均係以兩造當事人所訂立者乃「合建契約」為前提，且前諸最高法院判決意旨於內容中一再闡釋：「土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款與房屋建築費用之比例，以分配房地之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容而定，不能一概而論」，換言之，縱使是「合建契約」，其契約性質如何，仍應依其契約之內容，並探求當事人之意思而決定之。
（二）按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用辭句而更為曲解，最高法院八十六年台上字第二一一七號、八十四年台上字第一一八八號判決意旨可參。
（三）本件被告甲○○個人與原告寅○○等人所簽訂之契約，係以筆寫方式為之，契約名稱僅載「契約書」，非「合建契約」，其契約內容開宗明義記載「甲方（按即原告）願意共同提供左開土地與乙方（即被告甲○○個人）興建房屋」，與後敘原告子○○與被告興橋公司所訂立「土地合建房屋契約書」之內容在於「雙方合作興建房屋」之情形，顯不相同，探求當事人真意，被告甲○○與被告興橋公司若真意均在「合建」，何須契約性質一為「承攬」，一為「買賣或互易」？若前開契約性質係分別有意訂為「承攬」與「買賣或互易」，則被告李新發與原告寅○○等人所簽訂之契約書，明白記載「契約書」、「甲方（按即原告）願意共同提供左開土地乙方（即被告甲○○個人）興建房屋」，卻非「土地合建房屋契約書」、「雙方合作興建房屋」，顯即有意排除「合建契約」之性質，殆可確定，原告援引前揭最高法院判決，所載事實與本件情形尚屬有間，不能一體適用。
（四）再按，原告主張依與被告甲○○前開契約書第十條規定，謂被告違約時，地上建物由原告等人沒收，惟查前開契約第十條後段係明定：「如乙方（指被告甲○○）不履行本契約時，除乙方所付甲方之保證金由甲方沒收作為違約金外，本基地已施工之工程無條件任由甲方沒收」，亦即以被告甲○○「不履行本契約時」為前提，且須特別注意者，前開契約條文並非係明定：「不履行本契約條款之一時」，本件被告甲○○並無「不履行本契約」情事（與不履行本契約條款之一之情形不同），是原告主張沒收系爭工程，不論從契約本旨或依誠信原則觀之，均有未合。
（五）復按最高法院五十年台上字第一八八三號判例意旨載：「原訂買賣契約第四條雖有一造違反本契約時，他方不另催告本約視為解除之約定，然該條意旨在約定雙方任何一方違約時，他方得解除契約，並得按照價金請求賠償其損害，而解除權之行使屬於不違約一方，被上訴人既將價金全部交付清楚，自無違約情形，其不願解除契約而請求履行契約，自非不可准許。」換言之，本件原告主張被告甲○○違約，並請求法律保護其權益之前，本身亦不得有違約情事，然查前開契約書第六條約定：「甲方（即原告）應於乙方建築至六層時將土地分割登記等所需證件提交乙方，以使乙方能辦理土地分割登記手續，不得延誤，所需費用由乙方負擔」，同契約書第八條明定：「乙方（即被告甲○○）應得房屋之基地，甲方應於合建房屋頂版層混凝土完成時負責將土地移轉登記所需一切證件備齊，提交乙方辦理移轉登記」，原告均未依約履行其應負義務，則原告本身都未具「乾淨之手」，依前揭最高法院判例意旨，彼等有何資格請求法律之保護？
三、就原告子○○等人與被告興橋公司於八十二年二月十五日簽訂契約書部分：
（一）依原告自認前開契約性質係屬買賣或互易，系爭建物原始取得人為被告興橋公司，合先敘明。
（二）原告主張依前開契約第十七條規定，認被告興橋公司違約，故得沒收全部建物，惟按該契約第十七條約定：「本契約所訂各條款：如乙方（即被告興橋公司）違約時除已付甲方之全部保證金及地上建物一切設施無條件由甲方沒收，對于甲方蒙受之一切損失，應由乙方負責賠償」，亦即須被告興橋公司違反前開契約「所訂各條款」，非「所訂各條款之一者」，始有所約之違約罰可言，此該條款違約罰責任鉅大一至「除已付甲方之全部保證人及地上建物一切設施無條件由甲方沒收外，對于甲方蒙受之一切損失，應由乙方負責賠償」，當知當事人真意絕非在被告興橋公司一有違反契約任一條款之一時，即須讓原告「沒收被告興橋公司已付之全部保證金及地上建物一切設施」，同時「還賠償原告所有之一切損失」。
（三）退步言，民法第三百五十九條但書尚且有「但依情形，解除契顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」之衡平規定，而同法第二五十一條：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履亍所受之利益，減少違約金」、第二百五十二條：「約定之違約金金額過高者，法院得減至相當之數額」、第三百八十九條；「分期付價之買賣，如約定買受人有遲延時，出賣人得即請求支付全部價金者，除買受人遲付之價額已達全部價金五分之一外，出賣人仍不得請求支付全部價金」等規定，均在強調誠信原則，以免顯失公平，本件系爭建物為地上十一層、地下二層之樓房，且位於台北市萬華區，總值甚鉅，縱或被告容有部分違約情事（原告亦有不依契約第十三條履約行為），惟原告動輒主張「沒收被告已付之全部保證金及地上建物一切設施，同時尚得對原告所受之一切損失負賠償責任」，凡此，均顯與誠信原則相違。
（四）依前開契約第十三條規定：「甲方（指原告）提供之土地，於乙方（即被告興橋公司）房屋建至貳樓樓板工程完成時，甲方即應備齊土地合併登記所需有關證件提交雙方委任之代書人辦理土地合併登記，俟整座建築物結構體完成時，甲方應備妥承購人應分得之土地所有權移轉登記所需一切證件及將所有申請書表蓋妥印鑑章交代書人辦理承購人應分得之土地所有權移轉登記手續，在未完成登記以前，若需甲方補具證件或蓋章時甲方應隨時無條件應付，甲方不得藉詞施延或拒絕，違者以違約論處。」然本件原告迄今亦未依約交付一切必需證件，依前開契約約定，原告應以違約論處，參諸前揭最高法院五十年台上字第一八八三號判例意旨，原告既違約在先，豈有資格主張被告不履行義務，而驟然要求「沒收被告已付之全部保證金及地上建物一切設施，同時尚得對原告所受之一切損失負賠償責任。」
四、按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五０號判例意旨可參，惟依原告所提出八十五年六月十七日協議書第二項約定：「乙方（即被告興橋公司）必須負責清償前揭八百萬元借款或辦理該抵押權之債務人變更登記手續：：」，暨八十六年一月協議書第二項約定：「乙方（即被告興橋公司）同意負責清償前揭四千萬元借款或辦理該抵押權之債務人移轉變更由乙承接之手續：：」，縱或原告得主張同時履行抗辯權，惟於被告要求原告移轉土地當時，卻未見原告主張任何同時履行抗辯，猶有甚者，參據前揭二份協議書所示，被告非必須要清償借款，即便辦理抵押權之債務人變更登記亦可，然原告唯一味反對而已，再參以前開最高法院判例意旨，本件原告顯已違約之事實，殆可確定。
參、證據：提出八十年六月十五日契約書影本乙份、八十二年二月十五日土地合建房屋契約書影本乙份為證。
理由
壹、原告起訴主張原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○之被繼承人秦明道與原告寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○與被告甲○○於八十年六月十五日就上述原告等人所有座落台北市○○區○○段二小段地號一一四、一一五、一一六、一一八、一一九、一二０之土地訂立合建契約，並以被告興橋公司為連帶保證人，嗣後為了擴大基地使用面積，被告興橋公司又於八十二年二月十五日與原告辛○○○、子○○就渠等所有座落台北市○○區○○段二小段地號一一一號之土地訂立合建契約，被告即就原告全體所有之土地規劃興建地下二層地面十一層之大樓，並於八十三年三月十日取得台北市八十三年建字第一０八號建造執照，惟至八十三年十二月十一日始申報開工，依據原告秦碧子等人與被告之契約書第五條規定應自申報開工日起七百個日曆天完工，原告辛○○○等人與被告之合約書第七條規定應自申報開工日起七百二十個曆天完工，被告應在八十五年十月十一日完工，被告顯已違約，原告在苦等其完工，申請使用執照而不可能且被告興橋公司已因財務不佳，陷於積欠廠商工程款、停工之情形下，遂於八十七年十一月十一日發函限期請其履行契約，此項意思表示於八十七年十一月十三日送達被告，被告均置之不理不履行契約，因此原告於八十七年十一月二十一日發函依民法第二百五十四條規定解除契約，此項意思表示並於八十七年十一月二十三日到達被告，再者解除契約不影響損害賠償之請求，而依據原告癸○○○等人與被告之合建契約第十條規定，被告如違約時，在合建土地上之建物無條件由原告癸○○○等人沒收，原告辛○○○等人與被告興橋公司之合建契約第十七條規定亦有相同之規定，為此請求判決如訴之聲明等語。
貳、被告則以：原告寅○○等人與被告甲○○於八十年六月十五日簽訂之契約書第六條約定：「甲方（即原告）應於乙方建築至六層時將土地分割登記等所需證件提交乙方，以使乙方能辦理土地分割登記手續，不得延誤，所需費用由乙方負擔」，同契約書第八條明定：「乙方（即被告甲○○）應得房屋之基地，甲方應於合建房屋頂版層混凝土完成時負責將土地移轉登記所需一切證件備齊，提交乙方辦理移轉登記」，原告均未依約履行其應負義務，則原告本身都未具「乾淨之手」，依前揭最高法院判例意旨，彼等有何資格請求法律之保護？又原告子○○等人與被告興橋公司於八十二年二月十五日簽訂契約書第十三條規定：「甲方（指原告）提供之土地，於乙方（即被告興橋公司）房屋建至貳樓樓板工程完成時，甲方即應備齊土地合併登記所需有關證件提交雙方委任之代書人辦理土地合併登記，俟整座建築物結構體完成時，甲方應備妥承購人應分得之土地所有權移轉登記所需一切證件及將所有申請書表蓋妥印鑑章交代書人辦理承購人應分得之土地所有權移轉登記手續，在未完成登記以前，若需甲方補具證件或蓋章時甲方應隨時無條件應付，甲方不得藉詞施延或拒絕，違者以違約論處。」，然本件原告迄今亦未依約交付一切必需件，依前開契約約定，原告應以違約論處，原告既違約在先，豈有資格主張被告不履行義務，而驟然要求「沒收被告已付之全部保證金及地上建物一切設施，同時尚得對原告所受之一切損失負賠償責任。」，末按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五０號判例意旨可參，惟依原告所提出八十五年六月十七日協議書第二項約定：「乙方（即被告興橋公司）必須負責清償前揭八百萬元借款或辦理該抵押權之債務人變更登記手續：：」，暨八十六年一月協議書第二項約定：「乙方（即被告興橋公司）同意負責清償前揭四千萬元借款或辦理該抵押權之債務人移轉變更由乙承接之手續：：」，縱或原告得主張同時履行抗辯權，惟於被告要求原告移轉土地當時，卻未見原告主張任何同時履行抗辯，且參照前揭二份協議書所示，被告非必須要清償借款，即便辦理抵押權之債務人變更登記亦可，然原告唯一味反對而已，參以前開判例意旨，本件原告顯有違約之事實，自不得主張沒收等語，資為抗辯。
參、經查原告癸○○○、丙○○、丁○○、丑○○之被繼承人秦明道與原告寅○○、壬○○、戊○○、庚○○、己○○與被告甲○○於八十年六月十五日就上述原告等人所有座落台北市○○區○○段二小段地號一一四、一一五、一一六、一一八、一一九、一二０之土地訂立合建契約，並以被告興橋公司為連帶保證人，被告興橋公司又於八十二年二月十五日與原告辛○○○、子○○就渠等所有座落台北市○○區○○段二小段地號一一一號之土地訂立合建契約，被告即就原告全體所有之土地規劃興建地下二層地面十一層之大樓，並於八十三年三月十日取得台北市八十三年建字第一０八號建造執照，而該標的物為地下二層、地上十一層之ＲＣ造建築物，目前已經完成竣工手續，門牌號碼編定為台北市○○街○段二二一、二二三號，尚未申請使用執照，而原告迄今未提供辦理土地移轉變更登記所需文件予被告辦理基地合併登記等情，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、秦明道繼承系統表、八十年六月十五日契約書、土地合建房屋契約書、台北市政府工務局八十三年三月十日八十三建字第一０八號建造執照、八十五年六月十七日協議書、八十六年一月協議書影本各乙份及台北市建築師公會八十八年十月二十日八八鑑字第一一０六號鑑定報告書為證，堪信此部分事實為真實，茲兩造有爭議者，為原告是否有違約之情事乙節？分述如下：
一、按最高法院五十年台上字第一八八三號判例意旨載：「原訂買賣契約第四條雖有一造違反本契約時，他方不另催告本約視為解除之約定，然該條意旨在約定雙方任何一方違約時，他方得解除契約，並得按照價金請求賠償其損害，而解除權之行使屬於不違約一方，被上訴人既將價金全部交付清楚，自無違約情形，其不願解除契約而請求履行契約，自非不可准許。」換言之，本件原告主張被告違約時，並請求法律保護其權益之前，本身亦不得有違約情事，合先敘明。
二、查前開八十年六月十五日契約書第六條約定：「甲方（即原告）應於乙方建築至六層時將土地分割登記等所需證件提交乙方，以使乙方能辦理土地分割登記手續，不得延誤，所需費用由乙方負擔」，同契約書第八條明定：「乙方（即被告甲○○）應得房屋之基地，甲方應於合建房屋頂版層混凝土完成時負責將土地移轉登記所需一切證件備齊，提交乙方辦理移轉登記」，再查前揭八十二年二月十五日土地合建房屋契約書第十三條規定：「甲方（指原告）提供之土地，於乙方（即被告興橋公司）房屋建至貳樓樓板工程完成時，甲方即應備齊土地合併登記所需有關證件提交雙方委任之代書人辦理土地合併登記，俟整座建築物結構體完成時，甲方應備妥承購人應分得之土地所有權移轉登記所需一切證件及將所有申請書表蓋妥印鑑章交代書人辦理承購人應分得之土地所有權移轉登記手續，在未完成登記以前，若需甲方補具證件或蓋章時甲方應隨時無條件應付，甲方不得藉詞施延或拒絕，違者以違約論處。」，然本件原告迄今亦未依約交付一切必需證件，已如前所述，足見原告未依約履行該項義務乙節堪為認定。
三、再者依原告所提出之八十五年六月十七日協議書第二條約定：「甲方（指原告秦明道等人）提供上開土地予乙方（指興橋公司）合建興建興橋寶第，依合建契約書第八條明訂，本案興建至結構完成時，甲方須依合建契約，將乙方應得之土地移轉予乙方名下，並約定該土地持分移轉予乙方時，乙方必須負責清償前揭捌佰萬元借款或辦理該抵押權之債務人變更登記手續，至於甲方原應攤還之每期合建保證金，得延緩至結構體完成辦理土地持分給乙方時：：」等字樣，及八十六年元月份協議書第二條所載：「甲方（指秦明道等七人）提供上開土地予乙方合建興建興橋寶第，須依合建契約於八十六年六月三十日前辦理土地合併及乙方應得之土地移轉予乙方同意，乙方同意負責清償前揭肆仟萬借款或辦理該抵押權之債務人移轉變更由乙方承接之手續（移轉予乙方之土地持分不論自用住宅或一般稅率，所產生之一切土地增值稅，全數由乙方負擔，但子○○女士（依合建契約書約定）除外）」等字樣，益證原告對於被告若完成合建房屋頂版層混凝土完成時（指八十年六月十五日之契約書所約定）或合建房屋建至貳樓樓板工程完成時（指八十二年二月十五日之土地合建房屋契約書所約定），均須備齊土地移轉登記所需一切證件，提交被告辦理移轉登記並未有何變更。
四、末按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五０號判例意旨，依上開說明，依原告所提出八十五年六月十七日協議書第二項約定：「乙方（即被告興橋公司）必須負責清償前揭八百萬元借款或辦理該抵押權之債務人變更登記手續：：」，暨八十六年一月協議書第二項約定：「乙方（即被告興橋公司）同意負責清償前揭四千萬元借款或辦理該抵押權之債務人移轉變更由乙承接之手續：：」，縱或原告得主張同時履行抗辯權，惟於被告要求原告移轉土地當時，卻未見原告主張任何同時履行抗辯，猶有甚者，參據前揭二份協議書所示，被告非必須要清償借款，即便辦理抵押權之債務人變更登記亦可，再參以前開判例意旨，足認被告並未依約履行其義務。
五、從而原告本於契約書及土地合建房屋契約書之約定而為如其訴之聲明所示之請求，即非正當，應予駁回，原告既受敗訴之判決，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
民事第四庭法官陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年三月十六日
書記官蘇彥宇