裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上國易字第7號民事判決
裁判日期：民國94年03月29日
臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度上國易字第7號上訴人丙○○兼訴訟代理人乙○○被上訴人行政院農業委員會水土保持局法定代理人甲○○訴訟代理人 張育誠 律師
簡承佑 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月3日臺灣雲林地方法院第一審判決（92年度國字第7號）提起上訴，本院於94年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百萬元，及自民國（下同）九十一年六月八日起算之法定遲延利息。
二、陳述：除與原判決相同者引用之外，補稱：㈠經濟部中央地質調查所 黃技正健政 ，於八十八年十一月二十
六日邀集會勘學者專家，於當日九時四十分左右，抵達草嶺村，並與草嶺村代表，進行會勘事宜，於中午時分於梅溪山莊停車場結束，上訴人全程參加。
⑴當時全部人員只就遷村事宜會勘，會勘路線只在通往石壁
公路崩處及竹高水220之1道路上和梅溪停車場遠距離觀察當時崩塌情況，研判是否應遷村為主要勘察方向，並未進行水土保持防災等勘察。
⑵當時會勘全員並未進入上訴人所陳情之集水區、野溪及崩
地之破壞現況來做深入了解，做未來防災或做水土保持之相關報告。
⑶故原審以經濟中央地質調查所於九十三年三月二十四日函覆做為鑑定依據，不正確也不公正。
⑷經地工字第09300010780號函，只是代表黃技正健政以個人推測之意見論述，有替被上訴人脫罪之嫌，不足採信。
⑸依台大地理系張石角教授研究報告書（草嶺特定保持區）
部分內容，報告指出上訴人居住區域於九二一地震時，發生崩坍，並於之後之豪雨持續發生崩塌，植被遭到破壞，受上邊坡下洩土石之破壞。
⑹可見，被上訴人應及時依中國工程師手冊第一六七頁及一
七七頁之規範，馬上處理，並無裁量空間，需即刻規畫並施作水土保持等工作。
㈡上訴人及古坑鄉公所在九二一地震後，多次請求被上訴人緊
急處理災戶之土石流災害，被上訴人於原審已承認確實於八十九年六月二十日，派 鄧英傑 技佐 就八十九年六月十九日大雨造成上訴人土石流災害，已很嚴重危害上訴人生命財產安危之情形為勘察，有陳請書中十多位村民及村長和國策顧問簽章為證。
㈢被上訴人之技佐鄧英傑馬上呈報緊急處理小組，並將上訴人
建物旁之野溪因大雨造成之土石清除部分措施，故上訴人之土石災害已納入九二一災區土石流災害緊急水土保持計劃之處理對象。因前項緊急計劃截止日，僅距被上訴人技佐來勘察只剩兩天，故只有簡單處理， 鄧技佐 請村長、村民再提陳請書，好讓他再呈報第二期八十九年七月一日至八十九年十月三十一日之九二一災區颱風季節土石災害緊急水土保持計劃。經被上訴人勘查上訴人陳情之處所，並預定列入緊急水土保持處理計劃。被上訴人爾後一直沒來處理，才造成上訴人之損害，應依國家賠償法規定，賠償上訴人之損失。
三、證據：援用原審所提証據外，補提出現場相片多張、中國工程師手冊影印為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述:除與原判決相同者引用之外，補稱：㈠梅溪山莊西側野溪上游之處，於九二一地震後，曾經學者專
家於八十八年十一月二十六日進行會勘，會勘結果認定梅溪山莊距離崩塌處尚有一段距離，應不致受波及。而梅溪山莊之建築物及其他附屬設施亦均屬安定，故依當時學者專家會勘結果，顯然梅溪山莊並無立即之危險，僅須避免進一步開發，況以當時該崩塌處之情況若進行施工處理，勢必需開設便道施工，其所產生破壞反而可能擴大，就此亦為上訴人於原審所不爭執。故被上訴人依該次學者專家會勘結果，未對該處施行特別措施，自無任何違背作為義務或有何怠於職務之情形。
㈡雖上訴人陳稱八十八年十一月二十六日只就遷村事宜進行會
勘，會勘結果判定不須遷村，既然不進行遷村，則政府既應立即進行施工處理，並無裁量空間云云。惟是否須進行遷村與公務員是否有怠於執行職務，構成國家賠償之要件，二者應考量因素及判斷基準並不相同，故是否須進行遷村與公務員是否有怠於執行職務本無關連性。況當時會勘結果既認定不須進行遷村，亦足證系爭崩塌處確無何立即危險。
㈢經原審送請經濟部中央地質調查所鑑定，函覆鑑定結果認為
：系爭崩塌處從八十八年十一月至九十年七月，將近二年期間均保持穩定，在桃芝颱風豪雨(日累積雨量三九八．五公厘）下也未發生災情，顯示在正常天候下，系爭崩塌處再產生崩塌之機率極低，梅溪山莊在納莉颱風豪雨(日累積雨量達五○二公厘）下發生土石災害，應屬於特例，因而系爭崩塌處在納莉颱風前是否需立即處理，應屬於風險評估與風險管理之範疇。依此，被上訴人是否需對系爭崩塌處予以因應整治，尚有行政裁量空間，即所負作為義務並未到達「無不作為之裁量餘地」，與大法官會議釋字第四六九號解釋揭示上訴人請求國家賠償之構成要件顯有欠缺。
㈣被上訴人對野溪治理工程，依水土保持技術規範規定，係以
五十年洪水頻率設計治理，至於梅溪山莊於九十年九月十八日遭土石侵入受損，係因納莉颱風帶來超過二○○年洪水頻率之雨量所致，而該次颱風造成台灣地區土地災害亦處處可見，此為公眾週知之事實。故梅溪山莊在納莉颱風豪大雨（日累積雨量達五○二公厘）肆虐下發生土石災害，乃屬於特例，為中央地質調查所鑑定報告所肯認，實與被上訴人是否對系爭崩塌處進行治理並無必然關係。蓋以當年納莉颱風所帶來超大雨量，縱使被上訴人對系爭崩塌處進行治理，亦無法即保證得承受納莉颱風豪大雨肆虐，此由當年台灣因納莉颱風發生土石流災害地區，雖有堤防之設置仍遭沖毀即知，何況該崩塌處根本並不適宜開設便道進行施工治理。添㈤以系爭崩塌處當時之情況，被上訴人若進行施工處理，勢必
需開設便道施工，而施設便道需砍伐林木，反而進一步破壞水土保持，其所產生破壞反而可能擴大，故上訴人指摘被上訴人應即對系爭崩塌處進行施工治理，就系爭崩塌處情形實不可行。
㈥系爭崩塌處距離上訴人房舍仍有約一百二十公尺之緩衝區作
為阻隔。就土石流防治方式，依水土保持技術規範第七十條規定本可採緩衝方式處理，且竹木具有阻擋土石流功效，亦為學者所肯認。按系爭崩塌處距離上訴人房舍既仍有約一百二十公尺之緩衝綠帶區，故系爭崩塌處實無上訴人所指摘應立即治理必要性。
㈦末者上訴人房舍所在地區，自七十二年四月至七十四年四月
止為限建區。上訴人房舍建築完成日期為七十二年十二月七日，房舍屬違章建築，核無請求國家賠償餘地。如非違法建物，依謄本所示均僅為一０六．五平方公尺及五十九．六三平方公尺，顯有擴建或增建之違章建築。又本建物之損害，是否有因果關係，當時所受損害究為納莉颱風造成抑或土石流造成，容有疑義，就損害金額估定依據，亦未提出價值證明。
三、證據：援用原審所提証據。理由
一、上訴人起訴主張：其於雲林縣古坑鄉草嶺村經營「梅溪山莊」飯店，該飯店西側野溪上游山坡地，因八十八年九月二十一日大地震，部分山坡地發生崩塌，山坡下已有土石堆積情形，被上訴人負責水土保持之責，本應及時整治，將土石排除，以免雨季帶來水量，與上述崩塌處之土、石混合，成為「土石流」，損及人民之財產或生命安全，乃被上訴人雖經上訴人及村民多次陳情，均未積極處理，怠於執行職務，顯有過失，嗣於九十年九月十七日納莉颱風時，上開山坡地崩塌，致其所有「梅溪山莊」部分房舍遭土石侵入毀損，受有近千萬元之損害，爰依國家賠償法之規定，求為判決命被上訴人給付二百萬元並加算自書面請求送達被上訴人翌日起算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人所經營之「梅溪山莊」西側野溪上游山坡地，於九二一地震後經專家會勘，認定並無立即危險，應以現狀保留，無庸特別施工，伊未對該處積極為特別措施，並無怠於職務之情事，梅溪山莊遭土石侵入受損，係因納莉颱風帶來超過二○○年洪水頻率之雨量所致，為人力不能抗拒之天然災害，縱使伊有施作構造物，「梅溪山莊」亦不能免於毀損，又受損房屋係違章建築，不受保護，且損害金額不明確等語，資為抗辯。
三、上訴人主張，其於雲林縣古坑鄉草嶺村經營「梅溪山莊」飯店，該飯店西側野溪上游之山坡地，於八十八年九月二十一日九二一大地震時發生崩塌，其位置面積如中央地質調查所函所附航照圖Ｂ─ＲＦ１及Ｂ─ＲＦ２所示，九十年九月十七日納莉颱風時，該Ｂ─ＲＦ２部分土石崩塌，上訴人所有之「梅溪山莊」部分房舍遭土石掩埋之事實，已據上訴人提出現場相片、空照相片、陳情書為証，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。茲上訴人主張，「梅溪山莊」飯店西側野溪上游之處，因九二一大地震崩塌，當時有立即整治之必要，被上訴人有作為義務，卻不作為，怠於執行職務造成伊財產損害，應負國家賠償責任；被上訴人則否認有怠於執行職務之情事，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃被上訴人有無怠於執行職務之情事？
四、經查：㈠按國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使
公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，又「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求損害賠償。‧‧‧」，大法官會議著有四六九號解釋可資參照。
㈡兩造主要之爭點，乃上訴人主張被上訴人就上開野溪山坡地
，於九二一地震後有立即整治排除崩塌土石之作為義務，被上訴人則以該崩塌處並無立即之危險，不必積極整治，伊並無怠於職務之執行。
㈢按法律之種類繁多，有賦予主管機關作為或不作為之裁量權
限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否需仰賴公權力之行使始可達成目的，而非個人之努力可能避免等因素，已至無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地（釋字第四六九號解釋理由書參照）。可見法律雖以「保護規範理論」擴大對人民權利之保障，但仍有其成立國家賠償責任之要件存在，即為人民權益受侵害之迫切危險程度甚高，公務員已無行政裁量權之空間，即其所負作為義務，已至無不作為之裁量餘地始符國家賠償之要件。至具體個案中判斷行政機關是否有不作為之裁量空間，乃係以危險發生之可能性、受侵害法益之重要性、損害發生之預見可能性、損害結果之迴避可能性、職務義務規範之明確性、人民自行排除危險可能性等六項標準充為判斷。
㈣上訴人據以主張被上訴人應立即進行整治，其裁量權已收縮
至零之事實，無非係以其提出之中央地質調查所致古坑鄉公所函（附八十八年十一月二十六日會勘紀錄、附圖）、九二一重建委員會致上訴人乙○○函（附大地工程處陳情案件會勘紀錄）、古坑鄉公所致水土保持局函、水土保持局致侯立委惠仙國會辦公室函、水土保持局第三工程所致葉村長武義函、及草嶺社區合作社自來水廠雨量月報表等為證。惟查：⑴就人民權益所受侵害之危險迫切程度如何？（危險發生可
能性），就本件而言，涉及九二一大地震後，系爭飯店後方山坡地原崩塌地區即空照圖Ｂ─ＲＦ２所示部分之現狀如何？經原審函請經濟部中央地質調查所鑑定。該所於九十三年三月二十四日，以經地工字第○九三○○○一○七八○號函覆原審（見原審卷第九十四頁以下），略謂：①由九二一地震約三天後所拍之彩色航照圖，可以清楚看
出會勘時梅溪山莊後方山坡地崩塌面積約一公頃（航照圖Ｂ─ＲＦ２所示部分），依本所會勘紀錄所示，其崩坍崖錐（即ＲＦ２右側較暗部分）之坡角達三十度（或以上），介於臨界滑動邊緣，亦即在無其他如豪雨、地震或人為開發等因素影響下，為處於臨界穩定狀況。
②依據國內幾個重大坡地災害與豪雨（日累積雨量超過一
百三十公厘即屬豪雨）之關係，顯示日累積雨量超過三百公厘時，即可產生重大山崩災害。經查氣象局草嶺站有關桃芝颱風及納莉颱風降雨資料，雖然桃芝颱風從九十年七月二十九日十九時至三十日十八時之日累積雨量為三九八．五公厘，但上述ＲＦ２部分並未發生災情，顯示桃芝颱風豪雨之日累積雨量，雖超過一百三十公厘之豪雨標準，甚至超過學術研究之臨界日雨量三百公厘，ＲＦ２部分也不必然就發生崩塌。
③納莉颱風期間，從九十年九月十六日七時起至同月十八
日二十四時，連續降雨之累積雨量達六七○．五公厘，以雨量較大之九月十七日三時起至十八日二時之日累積雨量則達五○二公厘，致使ＲＦ２部分大量土石沿梅溪山莊西側野溪而下，造成大規模土石災害，顯示確係納莉颱風日累積雨量高達五○二公厘豪雨，降下巨量雨水促使ＲＦ２部分發生土石災害。
④ＲＦ２部分從八十八年十一月至九十年七月，將近二年
期間均保持穩定，在桃芝颱風豪雨（日累積雨量三九八．五公厘）下也未發生災情，顯示在正常天候下，ＲＦ２部分立即崩塌之機率極低，梅溪山莊在納莉颱風豪雨（日累積雨量達五○二公厘）下發生土石災害，應屬於特例，因而ＲＦ２部分在納莉颱風前是否需立即處理，應屬於風險評估與風險管理之範疇。
⑵查經濟部中央地質調查所曾派員於八十八年十一月二十六
日會勘系爭土石崩塌之現場，有會勘紀錄可稽（原審卷第十二頁至十三頁），對當時系爭現場之情況相當了解，復依據學者 陳信雄 教授所著「坡地開發與邊坡穩定調查及防治技術研究」一文，引用國內幾個重大坡地災害與豪雨之關係，及其他學術上之研究意見，及系爭坡地自八十八年十一月至九十年七月間保持穩定狀態等情形，對當時系爭土石崩塌處所作危險判斷，認為在正常天候下，ＲＦ２部分立即崩塌之機率極低，梅溪山莊在納莉颱風豪雨下發生土石災害，應屬於特例，此項鑑定判斷符合專業經驗並有客觀學術依據，應屬可採。該所認定主管機關是否需對ＲＦ２部分立即因應整治，屬主管機關風險評估與管理範圍，亦即仍有裁量判斷之餘地。
⑶又系爭崩塌處當時之情況，被上訴人若進行施工處理，必
須開設便道以便施工，施設便道需砍伐林木，反而進一步破壞水土保持，其所產生破壞可能擴大，且因崩塌處距離上訴人房舍有約一百二十公尺之緩衝區作為阻隔，有竹木可阻擋土石流，被上訴人依上開地形環境事實，參酌就土石流防治方式，依水土保持技術規範第七十條規定，可採緩衝方式處理，並衡酌政府經費、工程保全對象範圍，認系爭崩塌地區尚無緊急處理之必要，依上段說明，乃被上訴人風險評估及管理範圍內合理之處置。
⑷末查一般防洪處理，係以五十年洪水頻率設計治理，系爭
梅溪山莊九十年九月十八日遭土石侵入受損，依上說明，係因納莉颱風帶來超過二○○年洪水頻率之雨量所致，該次颱風造成台灣地區土地災害處處可見，此為公眾週知之事實，故梅溪山莊在納莉颱風豪大雨(日累積雨量達五○二公厘）肆虐下發生土石災害，應屬特例，即公務員就系爭危險之發生尚難認為有預見可能性。
㈤綜上所述，被上訴人抗辯，其就系爭崩塌山坡地之作為義務並未到達「無不作為之裁量餘地」一節，為可採。
五、綜上所述，上訴人主張，被上訴人就系爭崩塌地有立即整治義務而未整治，應負怠於執行職務之國家賠償責任一節，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人本於國家賠償法第二條第二項之規定，請求被上訴人給付二百萬元並加付法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國94年3月29日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王浦傑法官吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年3月30日
書記官易慧玲
Ｊ