裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第367號刑事判決
裁判日期：民國94年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第七三號中華民國九十三年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四九九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○於九十一年十一月二十七日，在臺北市西門町獅子林廣場華山玩具店以新臺幣一萬元代價，購得具有殺傷力之 茅瑟 空氣長槍一支，竟未經許可持有之，嗣於九十一年十一月二十八日下午三時十五分許，持有上開茅瑟空氣長槍，在雲林縣西螺鎮吳厝里萬善堂前為警查獲，並扣得茅瑟空氣長槍（含槍機）一支、彈簧槍機一支（起訴書誤載為槍管）、塑膠ＢＢ彈（起訴誤載為六mm鋼珠ＢＢ彈）一包。因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有空氣槍罪、第十二條第四項之未經許可持有槍砲罪及第十三條第四項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院三十年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六、七十六年度台上字第四九八六號判例分別可資參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○犯涉上揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，係以：㈠扣案之茅瑟空氣長槍一支、彈簧槍機一支及六mm鋼珠ＢＢ彈一包；㈡扣案之槍彈經鑑定具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙附卷可證等節為論罪依據。
四、檢察官上訴意旨則以：㈠依玩具槍說明書警告欄⒉明示：槍口之紅色塗裝，係真、假槍枝之辨識記號，嚴禁塗抹，而扣案槍枝紅色塗裝經抹去，足認被告知悉該槍具有殺傷力；㈡扣案之槍枝具有殺傷力，被告以新台幣（下同）一萬元之高價購買，顯然超過一般玩具槍之價格；㈢扣案之槍枝以扣案之塑膠ＢＢ彈試射固不具殺傷力，但扣案之茅瑟空氣長槍既經改造而具殺傷力，被告未經許可而持有，仍違反槍砲彈藥刀械管制條例之規定等情。
五、訊據被告甲○○固坦承認於上揭時間，在臺北市西門町獅子林廣場華山玩具店，以一萬元代價，購得扣案之茅瑟空氣長槍一支，並持有之，而為警查獲之事實，惟堅決否認有改造或知悉該槍有殺傷力並持有之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：扣案之槍枝是原封買回來才拆封，絕對沒有改造，伊曾射擊木瓜樹，只能打到木瓜樹皮一點點，不久警察就來了，伊一直以為是玩具槍不具殺傷力等語。是本院所應審酌者為：㈠扣案之茅瑟空氣長槍一支、槍機一支、塑膠ＢＢ彈一包是否具殺傷力而為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈及槍砲之主要組成零件？㈡扣案之茅瑟空氣長槍一支是否經改造？是否係被告所改造？㈢被告是否明知為扣案之槍枝具殺傷力而購買持有？
六、經查扣案之茅瑟空氣長槍（含槍機）一支、槍機一支、塑膠ＢＢ彈一包之鑑驗結果如下：
㈠扣案之茅瑟空氣長槍（含槍機）一支具有殺傷力
扣案之茅瑟ＣＯ２獵槍（槍枝管制編號0000000000號），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認係仿ＭＡＵＳＥＲ廠製來復槍外型之空氣長槍，機械性能良好，可發射６mm金屬鋼珠，經以６mm鋼珠試射，第一顆單位面積動能２
２．０４、第二顆２０．２２、第三顆２０．２２（焦耳\\平方公分），又該局對於殺傷力之說明，數據㈢依日本科學研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達２０焦耳\\平方公分則足以穿入人體肉層，有該局九十一年十二月三十日刑鑑字第０九一０三二五四九二號槍彈鑑定書可參（偵查卷第二０至二四頁），且參以鑑定人 蕭宇廷 證稱：「本局在作空氣槍鑑定的時候，標準作業流程就是使用６mm的金屬鋼珠作試射鑑定，我們之所以會用金屬鋼珠測試，是依據司法院所認定殺傷力判斷標準【最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能】為基準，以金屬鋼珠符合最具威力之標準。」等語綦詳（原審卷㈠第九九頁），準此觀之，扣案之上開茅瑟ＣＯ２獵槍以鋼珠試射三次單位面積動能均達２０焦耳以上，且足以穿入人體肉層，自具有殺傷力，應可認定。㈡扣案之槍機非屬槍砲之主要組成零件
本院將本案另扣得之槍機一支（非原茅瑟空氣長槍內裝槍機），送請內政部鑑定結果認：參據刑事警察局九十三年十二月十五日刑鑑字第０九三０二一八五四三號函鑑驗結果，送鑑扣案編號１槍機（非原槍枝內裝槍機），認係玩具空氣長槍之槍機（壓縮彈簧式槍機），本部認定非屬本部八十六年十一月二十四日台內警字第八六七０六八三號公告之槍砲彈藥主要組成零件等語，有內政部九十四年一月五日內授警字第０九四０一０００一七號函一件附卷可稽（本院卷第八六頁），是以，扣案之槍機應非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲主要組成零件亦明。
㈢扣案之塑膠ＢＢ彈，應不具殺傷力
經查扣案之ＢＢ彈應屬塑膠製品，而非公訴人所稱之６mm鋼珠ＢＢ彈，此經原審當庭勘驗屬實(原審卷㈠第四九頁背面)，並此經證人 鍾天雄 於原審證稱：我賣的ＢＢ彈都是塑膠材質等語無訛（原審卷㈠第四八面），且扣案之塑膠ＢＢ彈一包經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以九十三年十二月十五日刑鑑字第０九三０二一八五四三號函覆本院稱：經查送鑑證物並無６mm鋼珠，僅具６mm塑膠ＢＢ彈，經以扣案槍枝裝填扣案之６mm塑膠ＢＢ彈（重０．四六公克、直徑６mm）試射結果，換算動能為三．九八焦耳、三．
六三焦耳、三．七五耳，單位面積動能為一四．０六、一二．八五、一三．二五（焦耳\\平方公分）等語（本院卷第六
二、六三頁），經比較該局對於殺傷力之說明，數據㈢依日本科學研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達２０焦耳\\平方公分則足以穿入人體肉層，則以扣案之塑膠ＢＢ彈試射三次，其單位面積動能均僅十二至十四焦耳左右，而尚未達二十焦耳，不足以穿入人體肉層，自不具有殺傷力，亦可認定。
㈣綜上鑑驗結果，足見扣案之槍機一支非屬槍砲之主要組成零
件，扣案之塑膠ＢＢ彈則不具殺傷力，該二者均非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍砲，是被告持有，自不構成槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有槍砲罪及第十三條第四項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪，洵堪認定。
七、至扣案之茅瑟空氣長槍固經鑑驗結果具有殺傷力，是本院次審認者為：該茅瑟空氣長槍一支是否經改造？是否係被告所改造？被告是否明知為扣案之槍枝具殺傷力而購買持有？經查：
㈠經原審法院向內政部警政署刑事警察局函詢，經該局函覆：
扣案槍枝經檢視槍機（即ＣＯ２槍機），發現出氣孔直徑大於該局現有之原廠同型槍機，且其上亦具有鑽鑿痕跡，認該槍機業經改造，再查閱生產公司提供之說明書顯示原廠之槍機出氣孔數與扣案槍枝之槍機相同（前導氣管具四孔洞，後導氣管具一孔洞），另與該局現有之原廠同型槍機比較，其導氣孔較大，該槍枝係以小型二氧化碳鋼瓶內氣體為發射動力，故槍機出氣孔直徑大小影響氣體之流量，故相較其出氣孔直徑之不同，以顯其發射動能與原廠槍枝相異之因，此有該局九十二年三月二十六日刑鑑字第0000000000、九十二年五月二十三日刑鑑字第０９２００４７５１１號函可查（原審卷㈠第六八至六九；九二至九四頁），又依另該局覆函所附之比對相片，經比對送鑑槍枝之槍機出氣孔與原廠同型槍機出氣孔顯著差異，即扣案送鑑之槍機出氣孔較大，且有明顯鑽鑿痕跡，可見扣案槍枝之二氧化碳槍機，業經改造無誤。
㈡雖證人即販售扣案茅瑟空氣長槍予被告之商家鍾天雄證稱：
扣案之槍是伊賣出，槍機沒有經過改造，舊型的（槍機）出氣孔有四個，出氣孔比較小，因怕客戶改造，所以新款設計只有一個出氣孔，除非很專業的人，不然將出氣孔鑽大會漏氣等語（原審卷㈠第四十六頁反面）。但鑑定人 林弘杰 於原審審理則證稱：【二氧化碳槍機】改造的部分在出氣孔，把出氣孔改大，發現上面有鑽鑿之痕跡（原審卷㈠第九八頁），而扣案之二氧化碳槍機之前導氣管有四個孔洞，上述內政部警政署刑事警察局已函示明白，證人鍾天雄未能辨別前導氣管與後導氣管之差別，不無將後導氣管誤認為前導氣管之可能，以致誤判同型槍之槍機導氣管之出氣孔僅有一個，有新舊款之別，新款僅有一個出氣孔，而錯誤研判扣案之二氧化碳槍機未經改造。況鍾天雄是販賣扣案槍之商家，其既無鑑定人相當之專業背景，是否具有鑑定槍枝之能力，已令人質疑，自難憑採為被告有利之證明。
八、承前所述，扣案之槍枝既經改造，則本院再應審認者為：被告有無改造可能？或者被告購買時已經知道經改造，具有殺傷力，仍予購買？經查：
㈠被告甲○○、證人 陳欣瑜 及「 阿龍 」三人，於案發前一天晚
間六、七時同去台北市西門町獅子林華山玩具店購買扣案的槍，購槍後一行三人連夜共乘甲○○之小客車南下雲林西螺鎮吳庴萬善堂（或稱萬應公）找證人即該廟之廟公 李鍚毅 泡茶、聊天，槍是放在後車廂，聊天至隔日凌晨三時，李鍚毅帶甲○○及同行之人至斗南「蜜月」汽車旅館投宿，共訂兩間房間，費用由甲○○支付，陳欣瑜單獨一間，被告及「阿龍」一間，由於晚睡，上午沒有其他行程，繼續待在汽車旅館睡覺，下午清醒後被告、陳欣瑜、「阿龍」三人再於三時許回到萬善堂找李鍚毅，被告之女朋友 曾于庭 此時也在萬善堂出現，被告甲○○從後車廂拿出尚未拆封之案槍，當場在廟前廣場拆封、組裝，組裝完成後瞄準斑鳩及射擊木瓜樹， 嗣為 警查獲，移送檢察官後李鍚毅、陳欣瑜、「阿龍」隨後跟至等候交保，之後由被告甲○○之女友曾于庭辦理交保等各情節，業據被告及證人陳欣瑜、 李錫毅 等人證述如下：
①被告供稱：我與陳欣瑜及「阿龍」去華山玩具店購買扣案
之槍，原是去西門町吃飯，剛好看到就購買，那時準備要下去南部玩，所住的斗南之汽車旅館是證人李鍚毅帶去的，我與「阿龍」住一間，陳欣瑜自己住一間，飯店錢是我出的，我拿下來的時候，放在車的旁邊蹲著拆，我的女朋友是隔天到，我那天與我女朋友吵架等語（原審卷㈡第四一至四三頁）。
②證人陳欣瑜證述：查獲前一天晚上六、七點，我陪被告甲
○○去西門町獅子林購買，另外有一個朋友「阿龍」也一起去，購買完後回去拿一些簡單行李就開車下來西螺吳厝里一間廟找剛才那一個證人（李鍚毅）泡茶聊天，約晚上
十一、十二時到達，凌晨三時離開萬善堂，由李鍚毅介紹阿龍」住一間，我自己住一間，離開獅子林及住宿時甲○○沒有將槍拆開過，槍是放在後車廂，甲○○被查獲移送到法院（地檢署），我被李鍚毅開車載到法院，曾于庭是甲○○的女朋友，隔天才出現，警察查獲時她站在欄杆那邊講電話，他沒有和我們一起下來等語（原審卷㈡第四四至五六頁）。
③證人李鍚毅證稱：「問：（九十一年十一月二十七日晚上
被告有無去找你？）、（那個時侯大約幾點？）答：有；大約要十二點。」、「問：他們有幾個人來找你？答：四個人。」、「問：你認識何人？答：我認識我的朋友 阿勇 （手指被告）及方才作證的證人（陳欣瑜）以及另外一個小姐及一個男的。」、「問：他們與你在廟的時間大約有多久？答：三個小時，我們在那泡茶。」、「問：他們離開去何處，你是否知道？答：我知道，我帶他們去斗南的一家「蜜月」汽車賓館，去那邊睡覺」、「問：你是否知道他們有訂幾個房間？答：開兩間。」、「問：你帶他們去『蜜月』ＨＯＴＥＬ有無與他們聊天？答：沒有，那個時候，已經很晚，大約三、四點，我帶他們到，我就回去。」、「問：（你離開『蜜月』的時候，何時再看到『阿勇』？）、（在何處看到？）、（你們這一次有無作什麼事？）、（他們在何處裝槍？）、（警察到的情形為何？）、（到地檢署你有無到？）、（交保費用何人付？）、（他與阿勇的關係？）」依序答：『隔天，就是大約在下午三點左右』；『他又到廟裡找我』；『．．．從他後車廂拿出一個東西．．．我問他是什麼東西，他說是玩具槍』；『在廟的廣場（裝槍）』；『警察到．．．問這個是什麼東西就拿給他看，連同塑膠袋、包裝等物品，他們是下車後，在那邊拆封的』；『有，並且我們是交保以後才一同走的』；『一個小姐辦的』；『（與被告）是男女朋友關係』等語（原審卷㈡第五七至六二頁）。
㈡參互被告甲○○、證人陳欣瑜、李鍚毅經隔離交互詰問後之
證詞內容，彼此就⑴從台北南下到達萬善堂與李鍚毅見面之時間。⑵與李鍚毅泡茶、聊天後離開萬善堂之時間⑶投宿之旅館由李鍚毅介紹帶去。⑷訂了兩間房間，由甲○○支付房間費用。⑸再次與李鍚毅見面時間為下午三時許。⑹槍從後車廂拿出來。⑺被警查獲後均去了法院（乙○○○○）等候交保等各細節，經核均相一致，足見其等所供述之當天行程等情，應屬真實可採。雖然證人李鍚毅證稱當時甲○○等人乘一台車有四個人來找伊，四個人去住宿，即被告甲○○、陳欣瑜、另有一男、一女（被告女友曾于庭），與被告甲○○、證人陳欣瑜所述之三人稍有差異（曾于庭次日到達萬善堂與被告會合），惟被告甲○○之女友曾于庭是替甲○○辦理交保之具保人（偵查卷第一三頁收受刑事保證金通知單、一四頁刑事保證金收據），而李鍚毅亦證稱：被告之女友幫被告辦交保的，陳欣瑜證稱警察來時，曾于庭在講電話等語，準此觀之，足見曾于庭於被告甲○○被查獲時應係在場，因此不能排除證人李鍚毅誤記曾于庭與被告同車下來找伊之可能，是綜合被告、證人供述有諸多細節極為吻合，彼此互為串證之可能性極微，應屬可信，足證扣案之槍是被告為警查獲前一天購買而來之事實，堪予認定。
㈢據此，被告購得槍後即將槍放置在小客車後車廂，連夜與陳
欣瑜、「阿龍」之人開車南下找友人李鍚毅，到達萬善堂之時間為晚上十一、十二時，在萬善堂與李鍚毅見面聊天至凌晨三、四時，被告及同行之陳欣瑜才由李鍚毅帶至斗南「蜜月」汽車旅館投宿，陳欣瑜復證稱四點多左右才睡，也曾到被告房間，那時被告也未拆封裝槍的盒子，槍仍然放在後車廂內，早上無其他行程，睡到下午一、二點才起來（原審卷㈡第五四頁），同日下午三時許，一行人再回到萬善堂找李鍚毅，甲○○當場拆封裝槍之盒子，並且組裝完成射試，經過不久之時間即為警查獲，如此觀之，依被告之前述行程，時間極為緊湊，被告購槍後應無其他多餘時間可以利用工具將槍機之出氣孔鑽大加以改造，且參以，改造槍枝須有機械及改造工具，並非任何地方立即可蹴，被告經查獲時亦未扣得任何改造工具，此有刑事案件報告書在卷可憑（偵查卷第一頁），益徵上開茅瑟空氣長槍內之槍機應非係被告自行改造甚明。
㈣又參以證人 李招 證稱：我是 盧金花 僱用的，當時在撿蔥頭，
被告拜拜插完香後，他開黑色的車子，看到他蹲在車邊，從汽車後行李廂拿出長長的東西出來，是新的箱子，在那邊裝東西，箱子裡的珠子及長長的東西，裝起來看起來像槍，就是在射小鳥，一下子警察就來了等語，當受命法官問到有無看到拆箱子的過程，證人李招答稱：就是在那邊拆，用手指一直摳（當庭示範動作），並稱摳貼的塑膠貼布（原審卷㈡第七至一五頁）；證人盧金花證稱：被告是來找顧廟的朋友，初次看到被告時他在拜拜，被告開的車子是灰色「黑如」、「黑如」（台語），所載的箱子是長長的，箱子是原裝好的，在那邊拆（原審卷㈡第一六至二十頁）。查被告是台北縣三重市人非本地人，證人李招、盧金花均稱與被告不認識，第一次看到被告是被告被警查獲時，當時適上開證人在萬善堂附近撿蔥頭、洗蔥，則證人等既與被告非親非故，要無刻意坦護之理。且證人李招並證稱：從其工作之處與被告汽車（拆箱、裝槍之處）之距離，如以其在法庭上坐的地方是廟，則東邊大概是法庭外之樓梯，而我們在另外一邊，就是西邊距離廟不到二根電線桿的一半，亦核與證人陳欣瑜所證述：有看到有人在那邊洗蔥，是在廟的後面，他們可以看到裝槍之情況，因為我們的汽車是停在廟的前面等語相符（原審卷㈡第五五頁），再佐以證人陳欣瑜當庭繪製之現場圖互為參酌，可見洗蔥工人所在之處與被告甲○○組槍之處距離不遠，應可清楚看到廟前廣場之場景，而證人陳欣瑜對現場之描述又與證人李招所述相吻合，亦足認證人陳欣瑜、李招在本案查獲時應在現場屬實，復參以證人盧金花目睹被告所開車輛之顏色與證人李招所見者大致相當，其所證述目擊過程，亦與證人陳欣瑜、李招所見被告裝槍前先拜拜之情節大致相同，因此證人盧金花應亦屬在場之目擊證人，可以認定。參互上開證人等之前述證詞內容，並無不合理之處，且互核一致，益證被告是從其後車廂取出尚未拆封之盒子，當場撕掉貼於盒子上塑膠貼布，取出槍來當場組裝無訛，是被告所辯：槍是原裝買來，未經其拆封改造，是當場拆封組裝等語，應與事實相合，足堪採信。
㈤復參以證人李鍚毅證稱：「問：你說的是那些包裝紙？答．
．．他們都有拿走，只有剩下紙盒．．．紙盒還放在我們的廣場。」、「（問：警察拿走什麼東西，請你詳細說明）答：槍、ＢＢ彈、說明書。」、「問：留在現場的是什麼東西？答：紙盒，並且紙盒是在我們廟熱鬧的時候，我才將他清除掉。」等語（原審卷㈡第六０頁反面數第五行），而扣案之ＢＢ彈經指揮通譯以刀片切割，可以完全切碎是塑膠材質等情，亦經原審法院於九十二年三月十四日當庭勘驗屬實（原審卷㈠第四九頁背面），則衡之常情，倘若被告有意改造具殺傷力之槍枝，當會以最具威力之金屬鋼珠為射擊之彈丸，以增加槍枝之威力，要無仍然保留塑膠ＢＢ彈做為擊發之彈丸之理；且另一枝扣案之彈簧槍機，據鑑定人 蕭宇庭 證稱：這種壓縮彈簧為動力的槍機依照我們的經驗是不太可能超過二十焦耳平方公分的動能，該彈簧槍機既無法改造成具殺傷力之槍機，則屬多餘之零件，也沒有保留之必要等語，況該槍機經本院送鑑定結果，亦非屬槍砲之主要組成零件，已如前述。再者，本件現場除扣得空氣槍、ＢＢ彈外，說明書也一併扣案，然卻無任何改造工具被查獲，顯然無被告改造之積極證據，此外，被告若於被警查獲前，如已完成改造槍枝，理應對於槍枝之結構有相當了解，事先組裝槍枝測試槍之動能為理之當然，則說明書之保留似屬多餘，亦無在萬善堂之現場再將槍組合之必要。
㈥綜合上開證據之調查結果，並參酌各情況證據以觀，查獲現
場既扣得塑膠ＢＢ彈、彈簧槍機及說明書等物，而證人並證述另有裝槍盒子留在現場未扣案，可見被告購槍後並未更動槍枝之任何零件，應係現場拆封加以組裝乙節，應屬實情，從而，被告既未改造茅瑟空氣長槍之槍機，而該茅瑟空氣長槍又是原裝當場拆封，其購買時應該也無從知悉該槍是否經改造具有殺傷力乙情。是被告辯稱：伊購買時並不知情該槍是否具殺傷力等語，顯非無據，自可憑採。
㈦至檢察官上訴意旨以依玩具槍說明書警告欄⒉明示：槍口之
紅色塗裝，係真、假槍枝之辨識記號，嚴禁塗抹，而扣案槍枝紅色塗裝經抹去，足認被告知悉該槍具有殺傷力；被告以一萬元之高價購買，顯然超過一般玩具槍之價格云云。然被告並非槍枝專家，亦非販售玩具槍之商家，是否具有可以槍口之紅色塗裝，辨識真、假槍之常識，實非無疑，況被告購買該槍枝係原包裝密封，尚未拆封，被告當然亦無從觀察該槍之槍口是否經抹去紅色塗裝，再佐以證人鍾天雄證稱：扣案之茅瑟空氣長槍具有新型專利（新型一一二五七０號），被告跟我買共九千元，原本彈簧槍機六千五百元，加購Ｃ０２槍機三千五百元，應該是一萬元，我算他九千元等語（原審卷㈠第四七、四八頁），則該槍枝既具有新型專利，具有智慧財產權之價值，自非一般逕依其物品材料計價可論擬，且被告所購得之物品內容，除了茅瑟空氣長槍外另加購槍機一支所合計之總價，是分計該槍之單價而言，是否顯超過一般玩具槍之市價，亦非無疑，是以，檢察官上訴意旨執此而認被告應知悉扣案之茅瑟空氣長槍經改造具殺傷力云云，顯屬無稽，亦非可取。
九、綜上所述，依檢察官所提出之積極證據尚不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告之認定。經查扣案之槍機非屬槍砲之主要組成零件，塑膠ＢＢ彈則不具殺傷力，已如前述，雖該二氧化碳槍機固經改造，而具殺傷力，此為檢察官之直接證據，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。又查該槍機應非被告改造，業如上述，而是否為廠商改造或販賣之商家改造復不能排除其可能性，本件既有如上合理懷疑之存在，揆諸上揭最高法院判決例意旨，尚屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。至扣案之空氣槍雖有殺傷力為違禁物，但本案已諭知被告無罪，既無主刑之存在，沒收之從刑即失所附麗，應由檢察官另為妥適之處理，併此敘明。
十、依上所陳，原審依檢察官所提出之上開證據，認為不能證明被告犯罪，判決諭知被告無罪。本院經核其認事用法均無不當，檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，已如前述，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
十一、據上論結：依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國94年3月29日
刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官林勝木法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國94年3月30日