裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1090號刑事判決
裁判日期：民國93年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一○九○號
上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度易字第四五號，中華民國九十三年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一四三號、移送併辦案號：九十三年毒偵字第三四九、四五三號），提起上訴，及再移送併辦（案號：九十三年度毒偵字第七三四號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之毒品安非他命壹包（毛重零點捌公克）沒收銷燬之；玻璃球壹個、吸食器壹個均沒收。
事實
一、甲○○前因二次施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國（下同）八十九年四月二十五日及八十九年七月十日，以八十九年度毒偵字第一○九一號及八十九年度毒偵字第一二二三號為不起訴處分確定；復因施用相同毒品，經送強制戒治，並經同署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經原審法院判處有期徒刑五月確定，於九十二年五月二十五日執行完畢；另因施用相同毒品，亦經送強制戒治，並經檢察官提起公訴，再經同院另案判處有期徒刑五月確定，於九十二年十月一日執行完畢。竟仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十二年十月中旬某日起至九十三年四月二十四日前四日之某日止，連續在基隆市○○路停車場或同市○○路友人住處或不詳地點，以將安非他命放入玻璃管內加熱產生煙霧後再予施用之方式，施用該毒品，平均約二天施用一次，嗣為警分別於（一）九十三年一月十三日十七時許，在基隆市○○路○○○巷○弄○○○號查獲。（二）同年二月十一日二十時五十分許，在同市○○街○○○巷○○○號查獲，並扣得甲○○所有，供作施毒用之玻璃球一個。（三）同年三月二日二十分，在同市○○路二十六日前查獲，並扣得安非他命一包（毛重○‧八公克）。（四）同年四月九日二十時五十分許，在同市○○路○○○號前查獲，並扣得甲○○所有，供作施毒用之吸食器一個。（五）同年四月二十四日前之四日內某時，在不詳地點施用相同毒品，為警於該四月二十四日，在基隆市○○區○○街、豐稔街口查獲，採驗其尿液呈甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經基隆市警察局第三分局、第四分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、右開前四次被查獲施用毒品之事，業經被告甲○○在原審自白不諱，且其為警查獲後，經警員採集其尿液送檢驗結果，均呈安非他命陽性反應之事實，此有基隆市衛生局基衛檢字第０九三０００一０九四號、0000000000、0000000000號檢驗成績書三紙附卷可稽，並有扣案之毒品安非他命一包（毛重○‧八公克）、玻璃球一個及吸食器一個可資佐證；第五次施用毒品之事，亦有基隆市衛生局基衛檢壹字第○九三○○○六二九二號檢驗成績書一紙在卷可徵。又被告前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於八十九年四月二十五日及八十九年七月十日，以八十九年度毒偵字第一○九一號及八十九年度毒偵字第一二二三號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品安非他命，經送強制戒治，並經同署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於九十二年五月二十五日執行完畢；復因施用相同毒品，亦經送強制戒治，並經檢察官提起公訴，再經同院另案判處有期徒刑五月確定，於九十二年十月一日執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可證。本件事證明確，被告施用毒品犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用毒品，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖僅就被告於九十三年一月十三日下午五時採尿前之四日內施用第二級毒品之犯行起訴，而未對事實欄所載其餘時間內之施用第二級毒品犯行起訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審究。又查，被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑及執行等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表各乙件在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，但原判決未及就第五次施用毒品犯行一併予以審究，尚嫌未洽，檢察官上訴指摘其不當，核有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知悔改，一再犯下本案，惟其所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。扣案之毒品安非他命一包（毛重○‧八公克），為查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬之，玻璃球一個、吸食器一個，均為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第第十條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十八日
臺灣高等法院刑事第十四法庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官洪昌宏右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖月女中華民國九十三年七月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。