臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第758號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第758號刑事判決

裁判日期：民國96年04月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第758號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4227號中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6164號；併辦案號：96年度毒偵字第384號），提起上訴（併辦案號：同署96年度毒偵字第2900號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第3236號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經以88年度毒聲字第3703號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復由同法院以88年度毒聲字第7146號裁定停止戒治並付保護管束，然因其於保護管束期間又有施用毒品行為，經同法院以88年度毒聲字第9074號裁定撤銷停止戒治，於89年9月29日執行完畢，翌日釋放出監，並由檢察官以89年度戒毒偵字第1163號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1264號判處有期徒刑8月確定，再因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第952號判處有期徒刑10月確定，2罪接續執行，於95年4月27日假釋出監，後於同年7月8日假釋期滿視為執行完畢。詎甲○○猶不知悛悔，其明知海洛因係業經公告列為毒品危害防制條例之毒品，不得非法持有、施用，於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內即自95年7月14日某時（起訴書誤載為「95年7月16日下午12時20分許回溯24小時內之某時」，應予更正），在高雄市左營區關帝廟，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警於95年7月16日上午10時30分許，在高雄市○○區○○路與孔營路口為警查獲，經採其尿液送驗後，呈毒品嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實坦承不諱，且其於上開時地經警查獲時，經警採集尿液送驗結果，係呈嗎啡均陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年7月24日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見警卷第15頁），本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行，堪可認定。
二、被告前於民國88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第3236號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經以88年度毒聲字第3703號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復由同法院以88年度毒聲字第7146號裁定停止戒治並付保護管束，然因其於保護管束期間又有施用毒品行為，經同法院以88年度毒聲字第9074號裁定撤銷停止戒治，於89年9月29日執行完畢，翌日釋放出監；又因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1264號判處有期徒刑8月確定，再因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第952號判處有期徒刑10月確定等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第17-25頁），被告前曾犯施用毒品，經強制戒治執行完畢釋放後之5年內，曾再犯施用第一級毒品罪，復犯本件施用第一級毒品罪，已屬3犯以上，自應依法追訴。其事證明確，犯行洵堪認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之行為已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1264號判處有期徒刑8月確定，再因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第952號判處有期徒刑10月確定，2罪接續執行，於95年4月27日假釋出監，後於同年7月8日假釋期滿視為執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。其於執行完畢5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。原審對被告予以論科，固非無見。惟原判決認本件起訴部分與原判決事實欄認定之被告其餘施用海洛因之犯罪事實（含96年度毒偵字第384號併案部分）為集合犯之包括一罪，而併予審理，尚有未合；又原判決理由欄「貳、二、㈡、③」認本件除起訴部分外，原判決事實欄所認定其餘犯行為集合犯之包括一罪，又理由欄「貳、二、㈢」記載「被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。」理由記載亦有矛盾。檢察官上訴意旨以原判決就後述併案部分（96年度毒偵字第2900號）未併予審理，指摘原判決不當，雖無理由（理由詳後述），惟原判決既有上開違誤，自應由本院撤銷改判之。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治期滿及判決確定執行後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其戒毒意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己健康，尚未危害他人，且其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、併案意旨略以：（一）原審併案96年度毒偵字第384號部分：被告甲○○於95年11月28日12時10分許採尿回溯24小時內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次，於95年11月28日11時45分許，在高雄市○○區○○路與神農路口為警查獲。（二）本院併案96年度毒偵字第2900號部分：被告甲○○於96年2月4日下午14時許，回溯24小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，於96年2月4日13時30分許，在高雄市左營區「萬年縣公園」為警查獲。該等犯行與上開起訴部分為集合犯之包括一罪關係，應為起訴效力所及，爰併由原審法院或本院審理等語。按上開併案意旨所指被告施用第一級毒品海洛因之行為之施用時間分別為95年11月28日12時10分許採尿回溯24小時內某時及96年2月4日下午14時許，回溯24小時內之某時，與上開論科部分之被告施用海洛因時點95年7月14日相距多日，無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為無疑。又施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將法院所認生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，一概論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品或成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。非得因施用毒品者常有反覆施用或成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，進而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。況海洛因毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為係針對習慣犯或成癮犯所為之集合犯規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，若將偶然施用者與反覆施用毒品成癮者，一體解為毒品危害防制條例第10條第1項規範之對象，而適用該條項同一法定刑度亦顯非妥適，況適用同一條項之情況下，未反覆施用毒品成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆施用毒品成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。綜此，毒品危害防制條例10條第
1項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。併案意旨所指上揭被告犯罪事實與起訴事實既屬獨立數罪，即非起訴效力所及，原審及本院自均無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月30日
書記官顏惠華附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。