裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年軍上字第6號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度軍上字第6號上訴人即被告甲○○上列上訴人因偽造文書等案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國97年1月15日第二審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署96年度偵字第128號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第181條第5項規定，當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是當事人向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，違背法令為理由，此乃法律所定之要件，如果上訴狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決如何違背法令，而與上開要件不合，其上訴即違背法律上之程式，應予駁回。
二、本件原判決依憑上訴人即被告甲○○（下稱被告）之自白及證人 謝幸真 、 李姿嬋 、 董紹明 於軍事檢察官偵查中已依法具結之證述暨扣案之戶籍謄本、空軍飛行官軍服（含少校肩章）、空軍499聯隊隊章等認定，被告原係陸軍第四六師情報科上尉情報官（已於95年7月1日退伍），與李姿嬋係夫妻關係，為掩飾已婚事實，化名「 蘇翊翔 ，95年1月間在前揭住所內，並無製作權限而私自以電腦打印嘉義縣水上鄉戶政事務所「嘉縣水上鄉戶謄字第（丙）000000號戶籍謄本1紙，復在該謄本寄居姓名「蘇翊翔」之紀事欄中填載「民國85年12月31日已接通報民國85年12月25日遷入登記。民國90年9月25日補證。86年戶校。現役（空軍飛行員）」等文字，加以行使出示謝幸真持出影印，致 謝女 誤信其已離婚，足生損害於其配偶李姿嬋及戶政機關對戶籍管理之正確性。又其明知現階係陸軍上尉軍官，竟自行訂製國軍空軍飛行官軍服乙套，配掛空軍少校肩章並佩戴「蘇翊翔」名牌、「空軍
499聯隊」隊章、「Ｆ-16機種章」、「ＡＴ-3機種章」，94年底至95年初，公然穿著該空軍飛行服，配掛「空軍少校」官階肩章，右胸前佩戴「空軍499聯隊」，左、右手臂分別佩戴「Ｆ-16機種章」、「ＡＴ-3機種章」等徽章，與謝女共至小吃店用餐2、3次；95年間某日晚上，復公然穿該飛行服出入謝女在高雄市上班之直銷公司；95年3月至5月間，在國防大學陸軍指揮參謀學院「陸軍學部情報參謀軍官班第41期」受訓期間，公然穿著配掛「陸軍少校」官階肩章之陸軍便服上課，認上訴人上開所為，係陸海空軍刑法第74條第1項、76條第1項、刑法第216條、第211條之罪，而撤銷原判決，改論上訴人行使偽造公文書罪，處有期徒刑1年6月；冒用軍人服飾、徽章2罪，各處有期徒刑6月，復敘明上訴人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日施行。上訴人所犯上開3罪之犯罪時間在96年4月24日前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件， 爰依 該條例第2條第1項第3款減其宣告刑2分之1；另敘明修正前刑法第51條第5款規定對於被告較為有利，爰依修正前刑法第51第5款之規定，定其應執行刑為有期徒刑1年2月，扣案之之國軍空軍飛行官軍服（含空軍少校肩章、蘇翊翔名牌、空軍499聯隊章、Ｆ-16機種章、ＡＴ-3機種章）乙套依刑法第38條第1項第2款沒收，末敘明緩刑之要件除被告所受之宣告刑須為2年以下有期徒刑、拘役或罰金外，尚須未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告者，始有緩刑之適用，被告於本案發生後，於95年9月間因家庭暴力傷害案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑3月，於96年3月5日易科罰金執行完畢，核與宣告緩刑之要件不合，而未予宣告緩刑。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨，指摘原判決未宣告緩刑，亦非適法。
三、上訴意旨雖以：其所犯家庭暴力、偽造文書、冒用軍人服飾等罪是其妻李姿嬋一併於95年5月間，向台灣屏東地方法院一起提告，且其犯錯之順序為冒用軍人服飾、偽造公文書、家庭暴力，因當時其係軍人，從而台灣屏東地方法院只對家庭暴力部分審理判決，就冒用軍人服飾、偽造公文書部分移送國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵查起訴、審理判決，而非先犯家庭暴力案件被科處罪刑後，再犯冒用軍人服飾、偽造公文書罪，是其應符合緩刑之要件云云，指摘原判決不當。惟按緩刑與否，法院本有自由裁量之餘地，未予諭知緩刑，本難指摘判決不當，何況凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑之條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑，此有最高法院19年上字第2043號、54年台非字第148號判例可資參照。本件原審於判決時，被告既己受有期徒刑之宣告確定並執行完畢，依上開最高法院之判例意旨，自不得再宣告緩刑，是被告執此聲明上訴，均違背法律之程式，應予駁回。據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第
395條前段，判決如主文。中華民國97年3月31日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年3月31日
書記官郭榮芳