裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第131號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第131號上訴人即被告甲○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第71
7號中華民國96年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第24046號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖營利，於民國（下同）94年7月31日某時，提供高雄縣鳳山市○○路30之3號「鴻運檳榔攤」之公眾得出入場所及樸克牌給 黃性仁 、 梁志裕 、 方忠信 、 陳文世 4人，用樸克牌為賭具，以俗稱十三支方式賭博財物（黃性仁、梁志裕、方忠信、陳文世賭博部分業據原審判決確定），每玩完一付牌，黃性仁、梁志裕、方忠信、陳文世即給付新台幣（下同）100元給甲○○。嗣於同月31日23時許，在上址方忠信、陳文世因懷疑梁志裕、黃性仁偷換牌詐賭之細故與梁志裕發生爭執，方忠信、陳文世2人竟均基於傷害人身體之犯意聯絡，共同毆打梁志裕成傷，嗣 林旭平 於94年8月1日0時20分許，在高雄縣鳳山市○○路30之3號， 梁上村 經其子梁志裕打電話通知到場後，因上開詐賭之細故與梁上村發生爭執，竟基於傷害人身體之犯意，毆打梁上村成傷（林旭平、方忠信、陳文世3人傷害部分亦據原審判決確定），嗣經梁志裕、梁上村報警後查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，（見本院卷第20-21頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於在高雄縣鳳山市○○路30之3號開設「鴻運檳榔攤」及94年7月31日黃性仁、梁志裕、方忠信、陳文世等人在上開「鴻運檳榔攤」內以樸克牌為賭具賭博財物等事實固不爭執，惟矢口否認有意圖營利提供賭博場所之犯行，辯稱：當天他們晚上10點多在檳榔攤聚賭，我與朋友在泡茶，我在原審有詰問四位證人黃性仁、梁志裕、方忠信、陳文世，他們都說我沒有提供場所及要求他們拿100元向我買香煙及檳榔，我沒有提供場所予他們聚賭云云。然查：
㈠同案被告梁志裕、黃性仁、方忠信、陳文世確有於上開時、
地以樸克牌賭博財物之事實，業據同案被告梁志裕、黃性仁於原審審理中坦承不諱，核與同案被告陳文世於原審審理中證述之內容相符。
㈡被告甲○○上開犯行，業據證人即同案被告黃性仁於偵查中
證述：在被告甲○○檳榔攤玩13支，玩完1副牌，每人100元給檳榔攤等語明確（見偵卷第16頁），復於原審審理中證稱：於偵查中所稱給檳榔攤，就是給被告甲○○，去那邊打就是用1副牌，每個人給被告甲○○抽頭100元等語無誤（見原審卷第135頁）；另證人即同案被告梁志裕亦於原審審理中證稱：1副牌完，每個人要給被告甲○○100元，4、
5輪後就要換1副牌，換牌要給被告甲○○100元等語明確（見原審卷第137頁）；參以上開證人黃性仁、梁志裕與被告並無恩怨，自無干冒偽證刑責之理，是其證述應堪採信。至於同案被告陳文世於原審審理中雖證稱：被告甲○○無抽頭，是賭博的人每人以100元買1包香煙1包檳榔，每個人都是這樣的等語，惟嗣後又改稱：其餘在場賭博的人有無向被告甲○○買，因為我沒有看到，所以不知道等語（見原審卷第133、134頁），其證述內容前後不一，所證尚難採信，亦難採為有利被告之認定。
㈢綜上所述，被告甲○○所辯應係避就卸責之詞，委無足採。
本件事證明確，被告甲○○上開意圖營利提供賭博場所之犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
㈠罰刑部分：被告行為後，刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1元以上，修正為新臺幣1千元以上，以百元計算。
其修正結果，被告所犯罪名法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1千元，經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
㈡被告行為後，刑法第41條第1項前段已有修正，被告行為時
之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。至於94年1月7日修正、95年
7月1日公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第268條意圖營利提給賭博場所罪，又被告犯罪時間，在民國96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。
四、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用刑法第268條第1項修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款等規定，並審酌被告甲○○所為助長賭風，危害社會秩序，犯後態度欠佳，尚無悔意等一切情狀，量處有期徒刑四月，並依96年罪犯減刑條例所定減刑條件，依法減其宣告刑二分之一，及依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李政庭法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年3月31日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。