裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第970號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第970號上訴人即被告乙○○
現另案於臺灣臺南監獄執行中上訴人即被告甲○○上開二人共同選任辯護人 秦德進 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1374號中華民國97年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第114號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、乙○○與甲○○係男女朋友關係， 許志宏 係乙○○任職常暉興業有限公司（下稱常暉公司）之副總經理，乙○○與甲○○明知海洛因在我國係主管機關（行政院）公告查禁之第一級毒品，不得持有及轉讓予他人，竟仍基於共同轉讓海洛因之犯意聯絡，先於民國95年12月12日上午10時許，在渠等位在高雄縣○○鄉○○路1之3號之住處門口，由乙○○自不詳管道取得毛重約0.67公克之海洛因1小包，囑託甲○○無償轉讓予許志宏施用；復於翌（13）日上午10時許，在相同地點，乙○○再度囑託甲○○將毛重約0.67公克之海洛因1小包無償轉讓予許志宏施用（許志宏施用毒品部分，業經原審法院裁定觀察勒戒及強制戒治中）。嗣於95年12月14日中午12時30分許，經警在上址執行搜索，發現許志宏在場，並從甲○○身上扣得甲○○所有之海洛因1包（含包裝袋毛重約0.67公克、毒品海洛因驗前淨重0.354公克、驗後淨重
0.322公克），而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據方面：
一、證人許志宏於偵查中，向檢察官所為陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人許志宏於偵查中，係因施用第一級毒品海洛因案件，向檢察官說明施用毒品時間、地點及毒品來源，陳述過程均經全程錄影，未見違法取供及外力干擾情事，就證人偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性（最高法院96年臺上字第3070號判決參照），並無顯不可信之情況，應有證據能力。
二、證人許志宏於警詢時所為陳述之證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人許志宏於原審審理中證稱：乙○○是叫甲○○拿錢給伊，並不是拿毒品云云，與先前警詢筆錄內容有不符情形。審酌證人許志宏係因搜索時在場，經警帶回警局驗尿並協助調查許志宏施用毒品之時間、地點及毒品來源，警詢過程均經全程錄音，就其於警詢製作筆錄之原因、過程及其功能加之觀察，應具有可信之特別情況；且其證述係本件轉讓毒品之主要待證事實，為證明犯罪存否所必要，是證人許志宏於警詢所為之陳述，應有證據能力。
三、本件檢察官所提以下證據，除上述證人許志宏之證述外，公訴人、被告及辯護人均同意列為證據。本院審酌其餘證據作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開其餘證據均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承其與甲○○係男女朋友關係，於93年10月到96年1月間任職於常暉公司，擔任水車駕駛，月薪15,000元等情；而上訴人即被告甲○○亦坦承其有於上開時、地為警查扣得上開毒品海洛因1包之事實，惟被告二人均矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因予許志宏之犯行，被告乙○○辯稱：伊與許志宏沒有恩怨，他是副總經理，我是員工，我與他沒有利害關係，不知道他為何會這樣講，我沒有吸食海洛因，我事後知道甲○○有跟別人拿海洛因回來，我有罵她云云；被告甲○○則辯稱：伊在偵查中講拿過二次海洛因給許志宏，是許志宏要我這樣講，我與乙○○有借新臺幣（下同）2,000元給許志宏，偵查中我以為是在講借錢的事，我沒有吸食海洛因，本件查扣之海洛因1包，是用2,000元跟綽號「 阿林 」之人購買，尚未吸食，也還沒有將那包海洛因轉讓給許志宏云云。
二、經查：㈠被告甲○○無故持有海洛因部分：上揭被告甲○○於95年12
月14日中午12時30分許，經警在上址執行搜索，從其身上扣得海洛因1包，而尚未施用之事實，迭據被告甲○○於偵查中、原審及本院審理時自白在案。又上揭扣得疑似海洛因之白色粉末1包，經送鑑定，並以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗分析，鑑定結果判定係海洛因陽性反應，檢驗前凈重0.
354公克，檢驗後凈重0.322公克，有高雄市立凱旋醫院96年2月5日高市凱醫驗字第3307號濫用藥物成品檢驗鑑定書
1份在卷可稽，足以擔保被告甲○○之自白與事實相符，此部分被告甲○○無故持有海洛因之事證明確，犯行堪予認定。
㈡被告乙○○、甲○○共同轉讓海洛因部分：
⒈被告乙○○於上開時、地，囑託被告甲○○無償轉讓海洛因
二次予許志宏施用之事實，業據證人許志宏於警詢中證述甚詳（見95年12月14日警詢筆錄），核與被告甲○○於偵查中之自白情節相符（見95年12月14偵訊筆錄）。又證人許志宏自被告二人處取得海洛因，並在其高雄縣○○鄉○○路○○○號住處施用，嗣經警於95年12月14日中午12時30分許在賴志忠住處執行搜索而查獲，並採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可憑（見96年度偵字第3289號卷第21頁）；而其因施用毒品，亦經原審法院先後裁定觀察勒戒及強制戒治等情，有原審法院96年度毒聲字第455號、第1374號裁定及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽；足以證明證人許志宏上開所述，乙○○有囑託甲○○轉讓海洛因二次供許志宏施用等情，應非虛妄。
⒉雖證人許志宏於原審審理中翻異前詞另證稱： 伊施 用的海洛
因是向綽號『呆明』者取得，不是乙○○給的，我是向乙○○拿錢，警詢時因毒品發作身體不舒服想要睡覺；又偵查中不記得有說跟乙○○拿毒品，我印象中是向乙○○拿錢，且當時乙○○不在高雄，叫他女朋友拿錢給我，偵訊時我身體不舒服很想睡，我跟乙○○借款1、2千元要繳會錢，95年12月14日查獲當天乙○○叫我到他家，跟他太太甲○○拿錢云云。惟查：被告甲○○於95年12月14日偵訊中，並未提到有借錢予許志宏；反之，於偵查中業已自白被告乙○○確有囑付被告甲○○轉交許志宏海洛因二次等事實，有偵查卷可稽；嗣經原審法院勘驗證人許志宏95年12月14日之警詢錄音帶及偵訊光碟，警詢過程全程錄音沒有中斷，採一問一答方式，並由警員兩人，一人負責詢問，一人以打字製作筆錄；偵訊內容亦經全程錄影並未中斷。勘驗警詢及偵訊過程均無刑求及其他不正方法情事（見原審法院96年11月9日、97年1月18日勘驗筆錄）；且證人許志宏於警詢及偵查中，均僅提及被告乙○○囑託甲○○交付海洛因二次等語，並無借款1、2千元繳交會錢之情事，是證人許志宏於原審審理中翻異前詞，應屬迴護被告二人之詞，不足採信。
⒊至於被告乙○○於本院審理中請求調閱其上班時間以證明其
並未交付毒品予許志宏乙事，然證人許志宏係經由被告乙○○囑咐甲○○而取得毒品，已如前述，因而實際交付毒品予許志宏之人既係被告甲○○，則被告乙○○當時人在何處，亦即無論其是否在上班中，均不影響其有囑咐而共同轉讓行為之認定；另被告聲請調閱渠等間行動電話之通聯記錄，因已逾6個月之保留期限，故亦查詢無著，有和信電訊股份有限公司回函在卷可稽（見本院卷第54頁）。
⒋綜上所述，被告乙○○、甲○○上開所辯，均係卸責之詞，
不足採信。本件事證明確，被告二人共同轉讓第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
三、核被告乙○○、甲○○先後轉讓海洛因予許志宏施用之行為，均係違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告二人持有第一級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；又渠等先後轉讓第一級毒品之行為，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯論處；且先後轉讓毒品行為，犯意各別，時間有異，均應予分論併罰。又被告甲○○另單獨犯持有海洛因部分，係違反毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，並應與上開轉讓第一級毒品罪分論併罰。至本件被告甲○○經警採尿送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，其施用毒品甲基安非他命部分，業經觀察勒察執行完畢，是被告甲○○上揭持有海洛因之行為，與其前案施用毒品甲基安非他命部分，無從論以吸收關係。又被告甲○○另單獨犯持有海洛因部分，公訴人於起訴書雖未引用持有第一級毒品之論罪法條，惟刑事訴訟法第
264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，而犯罪是否已經起訴，應以起訴之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據。本件起訴書既已載明為警查獲時，被告甲○○主動自身上交出預備轉讓之毒品1小包，則被告甲○○持有毒品海洛因已在起訴範圍，附此敘明。
四、原判決認被告二人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第
8條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款等規定，並審酌被告乙○○、甲○○均有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，二人明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而仍共同轉讓第一級毒品海洛因予許志宏施用；另被告二人於法院審理中猶飾詞卸責，犯後態度不佳；兼 衡渠 等轉讓海洛因之次數僅有二次，轉讓數量尚少（二次毛重各約0.67公克），所生危害非重；且在角色分配上，被告乙○○係居於主導地位，被告甲○○僅聽從乙○○指示，前往現場交付毒品；另被告甲○○單獨持有海洛因一次，數量亦少等一切情狀，各量處被告乙○○有期徒刑1年4月（二罪）；被告甲○○轉讓毒品部分各量處有期徒刑1年2月（二罪）、持有毒品部分另量處有期徒刑
6月。又被告二人之犯罪時間，均於96年4月24日之前，核與中華民國九十六罪犯減刑條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條規定之除外情事存在，均應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，即被告乙○○均減為有期徒刑8月（二罪）；被告甲○○轉讓毒品部分均減為有期徒刑7月（二罪），持有毒品部分減為有期徒刑3月，並依同條例第10條第1項定被告乙○○應執行有期徒刑
1年；被告甲○○應執行有期徒刑1年。另敘明扣案之海洛因1包，驗前淨重0.354公克、驗後淨重0.322公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另裝載上開海洛因用之空包裝袋1個，為被告所有，用以防止毒品裸露、逸出及潮濕，並便於攜帶使用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告二人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、查被告甲○○未曾受有期刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽，因一時思慮不週而罹刑章，經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑
3年（按被告甲○○係三罪併罰，而各罪之宣告刑均合於緩刑條件，故僅於定執行刑之後宣告其緩刑期間，參照台灣高等法院暨所屬法院64年度座談會決議），緩刑期間並付保護管束，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1款、第93條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國97年9月25日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
持有第一級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月25日
書記官林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。