臺灣高雄地方法院96年度訴字第1374號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高雄地方法院96年訴字第1374號刑事判決

裁判日期：民國97年04月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1374號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人己○○被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第114、3289號），本院判決如下：
主文戊○○共同轉讓第一級毒品貳罪，各處有期徒刑壹年肆月；均減為有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年。
乙○○共同轉讓第一級毒品貳罪，各處有期徒刑壹年貳月；均減為有期徒刑柒月。又持有第一級毒品，處有期徒刑陸月；減為有期徒刑參月；扣案海洛因壹包（驗前淨重零點參伍肆公克、驗後淨重零點參貳貳公克），沒收銷燬之；扣案毒品包裝袋壹個，沒收之。應執行有期徒刑壹年；扣案海洛因壹包（驗前淨重零點參伍肆公克、驗後淨重零點參貳貳公克），沒收銷燬之；扣案毒品包裝袋壹個，沒收之。
事實
一、戊○○與乙○○係男女朋友關係，丙○○係戊○○任職常暉興業有限公司（下稱常暉公司）之副總經理，戊○○與乙○○明知海洛因在我國係主管機關（行政院）公告查禁之第一級毒品，不得持有及轉讓予他人，竟仍基於轉讓海洛因之犯意聯絡，先於民國95年12月12日上午10時許，在渠等位在高雄縣○○鄉○○路1之3號之住處門口，由戊○○自不詳管道取得毛重約0.67公克之海洛因1小包，囑託乙○○無償轉讓予丙○○施用；復於翌（13）日上午10時許，在相同地點，戊○○再度囑託乙○○將毛重約0.67公克之海洛因1小包無償轉讓予丙○○施用（丙○○施用毒品部分，經本院裁定觀察勒戒及強制戒治，現於高雄戒治所戒治中）。嗣於95年12月14日中午12時30分許，經警在上址執行搜索，發現丙○○在場，另從乙○○身上扣得乙○○所有之海洛因1包（含包裝袋毛重約0.67公克、毒品海洛因驗前淨重0.354公克、驗後淨重0.322公克），而得悉上情。
理由
壹、有關證據能力之說明：
一、證人丙○○於偵查中，向檢察官所為陳述之證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
(二)查證人丙○○於偵查中，係因施用第一級毒品海洛因案件，向檢察官說明施用毒品時間、地點及毒品來源，陳述過程均經全程錄影，未見違法取供及外力干擾情事，就證人偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性（最高法院96年臺上字第3070號判決參照），並無顯不可信之情況，應有證據能力。
二、證人丙○○於警詢時所為陳述之證據能力：
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
(二)證人丙○○於本院審理中證稱戊○○是叫乙○○拿錢給伊，並不是拿毒品等語，出現與先前警詢筆錄內容不符情形。審酌證人丙○○係因搜索時在場，經警帶回警局驗尿並協助調查丙○○施用毒品之時間、地點及毒品來源，警詢過程均經全程錄音，就其於警詢製作筆錄之原因、過程及其功能加之觀察，應具有可信之特別情況；且其證述係本件轉讓毒品之主要待證事實，為證明犯罪存否所必要，是證人丙○○於警詢所為之陳述，應有證據能力。
三、本件檢察官所提以下證據，除上述證人丙○○之證述外，公訴人、被告及辯護人均同意列為證據。本院審酌其餘證據作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開其餘證據均具有證據能力。
貳、認定事實之理由：
一、被告戊○○、乙○○之供述及辯稱：訊據被告戊○○坦承與乙○○係男女朋友關係，於93年10月到96年1月間任職於長暉公司，擔任水車駕駛，月薪15,000元；被告乙○○坦承有於上開時、地，為警查扣得上開毒品海洛因1包之事實；惟二人均矢口否認有轉讓海洛因予丙○○之情事；被告戊○○辯稱我與丙○○沒有恩怨，他是副總經理，我是員工，我與他沒有利害關係，不知道他為何會這樣講，我沒有吸食海洛因，我事後知道乙○○有跟別人拿海洛因回來，我有罵她云云；被告乙○○辯稱在偵查中講拿過
2次海洛因給丙○○，是丙○○要我這樣講，我與戊○○有借新臺幣（下同）2,000元給丙○○，偵查中我以為是在講借錢的事，我沒有吸食海洛因，本件查扣之海洛因1包，是用2,000元跟綽號「 阿林 」之人購買，尚未吸食，也還沒有將那包海洛因轉讓給丙○○云云。
二、本院得心證之理由：
甲、被告乙○○持有海洛因部分：
(一)上揭被告乙○○於95年12月14日中午12時30分許，經警在上址執行搜索，從其身上扣得海洛因1包，而尚未施用之事實，迭據被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時自白在案；又扣得疑似海洛因之白色粉末1包，經送鑑定，並以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗分析，鑑定結果判定係海洛因陽性反應，檢驗前凈重0.354公克，檢驗後凈重0.322公克，有高雄市立凱旋醫院96年2月5日高市凱醫驗字第3307號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽，足以擔保被告乙○○之自白與事實相符，此部分被告乙○○持有海洛因之事證明確，犯行堪予認定。
(二)此部分檢察官於起訴書雖未引用持有第一級毒品之論罪法條，惟刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，而犯罪是否已經起訴，應以起訴書事實欄記載之犯罪事實為準，而非以起訴書所引法條或罪名為依據。本件起訴書既已載明為警查獲時，被告乙○○主動自身上交出預備轉讓之毒品1小包，則被告乙○○持有毒品海洛因已在起訴範圍，附此敘明。
乙、被告戊○○、乙○○共同轉讓海洛因部分：
(一)上開被告戊○○囑託乙○○無償轉讓海洛因2次予丙○○施用之事實，業據證人丙○○於警詢及偵查中證述甚詳（見95年12月14日警詢筆錄、偵訊筆錄），核與被告乙○○於偵查中之自白情節相符（見95年12月14偵訊筆錄）；又證人丙○○於95年12月12日取得被告二人交付之海洛因，在其高雄縣○○鄉○○路○○○號住處施用，經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，其施用毒品部分，經本院先後裁定觀察勒戒及強制戒治，現於高雄戒治所戒治中等情，有本院96年度毒聲字第455號、第1374號裁定及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽；足以證明證人丙○○上開所述，戊○○有囑託乙○○轉讓海洛因2次供丙○○施用等情，尚堪採信。
(二)證人丙○○於本院審理中雖另證稱：我施用的海洛因是向綽號「呆明」之人取得，不是戊○○給的，我是向戊○○拿錢，警詢時因毒品發作身體不舒服想要睡覺；又偵查中不記得有說跟戊○○拿毒品，我印象中是向戊○○拿錢，且當時戊○○不在高雄，叫他女朋友拿錢給我，偵訊時我身體不舒服很想睡，我跟戊○○借款1、2千元要繳會錢，95年12月14日查獲當天戊○○叫我到他家，跟他太太乙○○拿錢云云（本院96年7月18日審判筆錄）。惟查：
１、偵查中勘驗被告乙○○95年12月14日偵訊筆錄，被告乙○○並未提到有借錢給丙○○等情（見96偵114卷，第26頁勘驗報告）；再本院勘驗證人丙○○94年12月14日之警詢錄音帶及偵訊光碟，警詢過程全程錄音沒有中斷，採一問一答方式，並由警員兩人，一人負責詢問，一人以打字製作筆錄；偵訊內容亦經全程錄影並未中斷。勘驗警詢及偵訊過程均無刑求及其他不正方法情事（見本院96年11月9日、97年1月18日勘驗筆錄）；且證人丙○○於警詢及偵查中，僅提及被告戊○○囑託乙○○交付海洛因2次等語，並無借款1、2千元繳交會錢之情事。
２、審酌證人丙○○於本院審理中，因與被告戊○○、乙○○同庭應訊，而受有心理壓力，故不願證稱被告二人有交付毒品之事實。相較之下，證人丙○○於接受警員及檢察官詢問時，因無其他被告在場，其所受心理壓迫狀態，應較本院審理中為輕。另徵諸被告乙○○於偵查中業已自白被告戊○○確有囑付被告乙○○轉交丙○○海洛因2次之事實。是本件應以證人丙○○於警詢及偵訊所言為可採。
(三)綜上所述，被告戊○○、乙○○上開所辯均係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告二人共同轉讓第一級毒品海洛因之犯行應堪認定。
參、論罪科刑：
一、核被告戊○○、乙○○先後轉讓海洛因予丙○○施用之行為，均係違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告二人持有第一級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪； 又渠 等先後轉讓第一級毒品之行為，均有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯論處；且先後轉讓毒品行為，犯意個別，時間有異，均應予分論併罰。又被告乙○○另涉單獨持有海洛因部分，係違反毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，並應與上開轉讓海洛因之犯行併罰。至本件被告乙○○經警採尿送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，其施用毒品甲基安非他命部分，業經觀察勒察執行完畢，是被告乙○○上揭持有海洛因之行為，與其前案施用毒品甲基安非他命部分，無從論以吸收關係，併此敘明。
二、茲審酌被告戊○○、乙○○均有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，二人明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而仍共同轉讓第一級毒品海洛因予丙○○施用；另被告二人於本院審理中猶飾詞卸責，犯後態度不佳；兼衡渠等轉讓海洛因之次數僅有二次，轉讓數量尚少（二次毛重各約0.67公克），所生危害非重；且在角色分配上，被告戊○○係居於主導地位，被告乙○○僅聽從戊○○指示，前往現場交付毒品；另被告乙○○單獨持有海洛因1次，數量亦少（驗前淨重0.354公克、驗後淨重
0.322公克）等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑；又本件被告二人之犯罪時間，均於96年4月24日之前，核與中華民國九十六罪犯減刑條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條規定之除外情事存在，均應依同條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，並依同條例第10條第
1項定其應執行之刑。
三、扣案之海洛因1包，驗前淨重0.354公克、驗後淨重0.322公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。另裝載上開海洛因用之空包裝袋1個，為被告所有，用以防止毒品裸露、逸出及潮濕，並便於攜帶使用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年4月9日
刑事第五庭審判長法官黃建榮
法官李嘉益法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年4月10日
書記官莊正彬毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。