裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第461號民事判決
裁判日期：民國94年01月12日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第461號上訴人合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 陳冲 訴訟代理人 謝清福 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳清進 律師
沙慧貞 律師前當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國93年7月8日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第475號判決提起上訴，經本院於93年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落台北縣三重市○○段○○號土地（面積伍佰參拾貳平方公尺）上之地上物全部拆除後，將該土地交還上訴人。
被上訴人應自民國87年6月24日起至交還前項土地之日止，按月給付上訴人新台幣肆萬捌仟柒佰玖拾伍元之損害金。被上訴人應自民國87年6月24日起至交還前項土地之日止，按日給付上訴人新台幣參佰貳拾伍元之違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹仟壹佰貳拾柒萬壹仟參佰元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣參仟參佰捌拾壹萬參仟玖佰貳拾元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三、四項於上訴人以新台幣壹佰伍拾貳萬貳仟壹佰柒拾元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣肆佰伍拾陸萬陸仟伍百壹拾元為上訴人預供擔保後，得免假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落台北縣三重市○○段○○號土地面積
532平方公尺，其上地上物全部拆除，將該土地交還上訴人。
（三）被上訴人應給付上訴人自民國（下同）87年6月24日起至交還前項土地之日止，按每月新台幣（下同）48795元計算之損害金。
（四）被上訴人應給付上訴人自87年6月24日起至交還前項土地之日止，按每日325元計算之違約金。
（五）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）最高法院67年5月23日民事庭庭推總會決議，僅在明示優先承買權行使之前提為所有人與第三人間要先有買賣契約存在而已，與本件被上訴人是否行使優先承買權，應屬二事。而最高法院44年度台上字第76號判例認優先承買權係指買賣契約訂立請求權而言，既仍未變更，自應遵循。
（二）被上訴人就系爭土地有優先承買權，業經另案判決確定，伊於91年12月5日發函被上訴人，請其於文到10日內以書面表示願以同價額5052萬元購買，逾期視為放棄，又價款應於其書面回覆後10日內一次繳清。惟被上訴人於91年12月16日回函中，對伊上開要求不予理會，僅質疑伊公開拍賣是否符合程序、 江秀貞 是否仍願以5052萬元承購、江秀貞與伊間合約是否仍有效等情，被上訴人明顯不願承買，已喪失優先承買權。又被上訴人於92年9月25日於原審堅稱不可能依五年前價權購買、希望依目前市價承購，亦屬更改承買之承諾，依民法第160條第2項規定，視為拒絕原要約而為新要約，伊表示不同意，則被上訴人之優先承買權已當然喪失，兩造間並未成立買賣契約。又縱認有買賣契約，亦已於93年4月29日開庭時當庭表示解除系爭賣賣契約在案。
（三）被上訴人主張於86年10月15日行使優先承買權時，買賣契約即已成立，則於行使前，自已對行使該權利之前提要件知悉甚詳，並願意按伊出賣他人之同樣條件應買。且伊係公開標售，被上訴人對公開標售內容（包括投標須知）應能知悉，倘其對標售內容不清楚，遽予主張行使優先承買權，應不生行使效力，而應認被上訴人未行使優先承買權。
（四）本件上訴人係依法行使權利，並無濫用情事。
（五）被上訴人已喪失優先承買權，其無權占有應溯及自87年6月24日起，對伊自無不當得利及違約金請求權，被上訴人主張抵銷，並無依據。
（六）伊代理人係受委任辦理本件訴訟，依委任狀載明有一切訴訟行為之權，包括程序上及實體上之一切行為，被上訴人認伊代理人無權代為解除契約，係屬誤解。
參、證據：援用原審所提立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供現金或同額之彰化銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）伊就系爭土地因行使優先承買權而形成兩造間之買賣契約，惟就土地所有權及價金之給付，均未定確定給付期限，上訴人主張曾於91年12月5日、92年1月13日定期催告伊給付價金一節，與事實不符，故上訴人主張解除買賣契約，於法未合。
（二）兩造間之買賣契約於86年10月15日由伊表示願意行使優先承買權時已成立，上訴人即負有移轉系爭土地所有權及占有與伊之義務，而伊則負有給付價金之義務，惟因系爭土地在成立買賣契約前，已因租賃關係而由伊占有系爭土地，則就系爭土地之占有移轉，依民法946條第2項準用761條第1項但書規定，即生效力，亦即於買賣契約成立時，系爭土地即已移轉占有與伊，自非屬無權占有。
參、證據：援用原審所提立證方法。理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人自86年6月24日起承租伊所有坐落台北縣三重市○○段○○號土地（下系爭土地），約定租期至87年6月23日止，租約第6條第2款並約定：「‧‧‧‧本契約期滿‧‧‧‧如到期乙方不願續租或甲方不願繼續租與乙方時，乙方應即遷出並交還租賃標的物與甲方」「‧‧‧‧倘乙方逾期未遷讓者即以違約論，乙方應自發生逾期之日起至遷讓將租賃標的物交還甲方接管日止，除以原租金之標準作為損害賠償金外，另按日加付原租金二成之違約金與甲方，乙方不得異議」。而本件租約已於87年6月23日屆滿，伊不同意繼續出租，惟被上訴人拒不依上開約定，拆除地上物返還系爭土地，爰依租賃契約關係請求被上訴人將系爭土地上之地上物拆除後返還，並賠償相當租金之不當得利及違約金。又兩造租賃存續期間，伊曾於86年8月30日公開標售系爭土地，由訴外人江秀貞以5052萬元得標，惟被上訴人主張有優先承買權，兩造涉訟後業經最高法院於91年10月25日以91年台上字第2154號民事判決，認被上訴人有優先承買權確定，伊乃於91年12月5日發函詢問被上訴人是否優先購買，惟被上訴人於91年12月16日回函不置可否，伊遂於92年1月23日發函通知被上訴人已喪失優先購買權，故被上訴人之優先承買權確定喪失。又縱認兩造間有成立買賣契約，然伊於91年12月5日之存証信函亦有定期催告被上訴人給付價金及辦理相關手續，被上訴人均逾期不履行，已構成給付遲延，並經伊當庭解除契約，至於系爭土地上之地上物，被上訴人在本院89年重上更㈠字第46號、最高法院91年台上字第2154號確定判決中，自承原始取得，享有事實上處分權，自有權拆除，爰依法請求判決如上訴之聲明等語。
二、被上訴人則以：伊自82年12月18日起即向上訴人承租系爭土地，並建造房屋。嗣兩造於86年6月24日復續訂基地租約，租期一年，自86年6月24日起至87年6月23日止。惟上訴人於86年8月30日以5052萬標售予第三人江秀貞。並於86年10月8日以台北33支郵局第4406號存證信函催告伊是否行使土地法第104條之優先承買權，伊立即於86年10月15日以台北圓環郵局存證信函第1643號明確表示願以同一條件即價金5052萬元購買系爭土地，並表明兩造間就系爭土地買賣契約業已成立，請上訴人約期辦理相關手續，則依土地法第104條第1項規定及最高法院67年5月23日民事庭庭推總會決議之法律見解，足認兩造就系爭土地業已成立買賣契約，價金為5052萬元。雖上訴人否認伊有優先購買權，因而提起確認伊就系爭土地優先購買權不存在之訴，然該訴訟迭經三審判決確定（原法院87年重訴字第79號、本院87年重上字第361號、最高法院89年台上字第575號、本院89年重上更㈠字第46號、最高法院91年台上字第2154號民事判決），確認於伊確實享有優先承買權。故被上訴人既於86年10月15日明確表示優先承買系爭土地，兩造就系爭土地業已成立買賣契約。
又上訴人主張兩造買賣契約業已解除，惟上訴人於86年10月
8日將出賣條件通知伊時，內容僅有標的物及價金，並無投標須知第10條繳款辦法，買賣契約自不包括價金清償期之規定，且依前揭土地法第104條第2項規定，上訴人投標須知中有關繳款期限之規定，亦不得對抗伊。而上訴人於91年12月5日所發函文，僅係通知伊行使優先承買權之補充說明；於92年1月13日所發信函，係因上訴人認伊未表示行使先買權，請求伊返還系爭土地及給付不當得利及違約金，二者均與催告給付買賣價款無關，自不能認已有定期催告，自不得依民法第254條規定解除契約。再上訴人之訴訟代理人雖係受委任於訴訟中，代理上訴人為訴訟行為，然依民法第534條第1款及第2款規定之法理，不動產買賣契約之解除亦自應有特別之授權，本件上訴人之訴訟代理人解除系爭土地之買賣契約，並未受有特別委任，自屬無權代理。另伊於兩造買賣契約成立前，即因租賃關係而占有系爭土地，依民法第946條第2項準用同法第761條第1項但書規定，伊並非無權占有。上訴人於兩造買賣契約成立後，仍主張伊無權占用系爭土地，並請求被上訴人拆屋還地且負擔不當得利，顯有違反誠信原則及權利濫用之情事。倘上訴人主張不當得利有理由，然伊於86年10月15日所發台北圓環郵局第1643號存證信函，已經陳明行使優先承買權，並催告上訴人應配合辦理土地所有權移轉登記及交付，上訴人卻始終未依為通知辦理，顯有債務履行遲延之情事，致伊必須對上訴人負擔其所謂之不當得利及違約金債務，並受有相同金額之損害，伊主張抵銷。至台北縣三重地政事務所92年10月22日北縣重地字第0920023129號複丈成果圖上編號Ａ部分之建物，係伊向上訴人租用後再轉租予Ａ建物之出資建築人使用，伊僅為間接占有人，且該建物既由第三人出資興建及占有，伊確無處分權等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地為上訴人所有。
（二）兩造間自82年12月18日起，就系爭土地持續存有租賃關係，並於86年6月24日再次更新雙方之書面租約，租期至87年6月23日屆滿。
（三）上訴人於86年8月30日標售系爭土地，由第三人江秀貞以5052萬元得標。
（四）上訴人於86年10月8日以台北33支郵局第4406號存證信函催告被上訴人是否行使土地法第104條之優先承買權。被上訴人即於86年10月15日以台北圓環郵局第1643號存證信函表示願以上訴人出賣與江秀貞同一條件之5052萬元，購買系爭土地。
（五）兩造間曾就被上訴人之優先承買權存在與否，進行訴訟，該訴訟業經最高法院作成91年度台上字第2154號確定判決確認被上訴人對系爭土地享有優先承買之權在案。
四、兩造之爭點及法院之判斷：
（一）被上訴人於86年10月15日以台北圓環郵局存證信函第1643號向上訴人主張行使土地法第104條之優先承買權，表示願以上訴人出賣與訴外人江秀貞同一條件之5052萬元，向上訴人購買系爭土地，兩造間就系爭土地是否已成立買賣契約？
1、按土地法第104條所定之優先購買權，為物權之先買權。
先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間有買賣契約之存在為要件（參照最高法院67年度第5次民事庭庭推總會議決議(一)），故優先購買權之性質為形成權，於所有人出賣標的物於第三人時，優先購買權人得依一方之意思，形成以義務人出賣與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人（即出賣人）之承諾。此優先購買權行使之效果，使出賣人負有移轉其不動產予優先承買權人之義務，而優先承買權人亦負有支付出賣人原與第三人所約定代價之義務，亦即雙方已成立買賣契約，得互為主張買賣契約之權利及義務甚明。
2、本件上訴人於86年8月30日以5052萬元之價格出售系爭土地與訴外人江秀貞，並將出售土地之事通知被上訴人，被上訴人乃於86年10月15日以存證信函向上訴人表示願以上訴人出賣予訴外人江秀貞同一條件，向上訴人購買系爭土地乙節，有被上訴人提出之存證信函影本二件及上訴人之通知函影本各一件為證（參見原審卷第151至153頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。依上開土地法規定及最高法院民事庭庭推總會決議之意旨，於被上訴人向上訴人主張行使優先承買權時，兩造間即成立以上訴人出賣與第三人江秀貞同樣條件為內容之買賣契約。
3、上訴人雖援引最高法院44年台上字第76號判例，主張優先承買權之性質為訂立買賣契約之請求權，非一行使優先承買權，買賣契約即行成立云云。然如認為優先承買權之性質為請求權，則買賣契約之成立，尚須義務人之同意，論其實質，無異於要約，義務人得予以拒絕，與一般買賣契約之成立，並無區別，不能合理說明優先承買權之本質（參照 王澤鑑 大法官著民法學說與判例研究第一冊第519頁）；況且上開判例作成在前，嗣後最高法院67年度第5次民事庭庭推總會議決議(一)已明白表示優先承買權之性質為形成權，其後最高法院判決亦多肯認優先承買權為形成權（如最高法院91年度台上字第1033號判決），自應以最高法院最新之見解為適用之標準，並此敘明。
（二）被上訴人於91年12月16日函覆上訴人，及於92年9月25日在原審辯論期日陳稱：希望以目前市價購買系爭土地，但不可能依上訴人五年前之價格承買等語，其法律上效果如何？是否為放棄優先承買權之意思？對先前已成立之買賣契約效力有無影響？經查：兩造就系爭土地因被上訴人於86年10月15日行使優先承買權，而形成以上訴人出賣與第三人江秀貞同樣條件為內容之契約，業如前所述。被上訴人於91年12月16日函覆上訴人及92年9月25日言詞辯論期日陳述稱希望以目前市價購買系爭土地等語，核其性質，乃提出新要約，如經上訴人同意，則兩造買賣契約約定之價金即因而更改；惟上訴人並未同意，僅不生更改之效力而已，原買賣契約仍然存在，兩造仍應受原買賣契約之拘束。上訴人主張被上訴人為上開表示，乃放棄優先承買權云云，容有誤會。
（三）至上訴人主張如認兩造間就系爭土地已成立買賣契約，因伊已於91年12月5日發函被上訴人，請其於文到10日內以書面表示願以同價額5052萬元購買，逾期視為放棄，又價款應於其書面回覆後10日內一次繳清，惟被上訴人迄今仍未給付價金，伊已於93年4月29日開庭時當庭表示解除系爭賣賣契約，兩造間之買賣契約已經合法解除，有無理由？
1、基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文；又新修正之民法第426條之2第2項規定出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人，優先承買權人於通知達到後十日內未以書面表示承買者，視為放棄。
2、查系爭土地係由上訴人以公開標售之方式出售，而由訴外人江秀貞以5052萬元投標買受，而依上訴人所提出「台灣省合作金庫標售不動產投標須知」影本第十條及登報廣告影本（見原審卷第200-204頁），可知前開投標須知內容即為公開標售買賣契約之內容，訴外人江秀貞既係依公開標售方式投標買受系爭土地，則有關系爭土地買賣契約之內容自應依據前開投標須知之規定。查依前開投標須知第十條明定繳款辦法為得標人應於得標後十日內一次繳清價款，逾期不繳者，視為自願放棄承購，故上訴人與江秀貞所成立買賣契約應屬給付定有確定期限之契約甚明，被上訴人既係行使優先承買權，依法應依上訴人與江秀貞間之同一條件優先購買，而觀之被上訴人於86年10月15日發函通知上訴人，主旨表明：「函告貴庫本人依土地法第104條之規定，行使基地承租人之優先承購權，願以貴庫出賣與江秀貞女士同一條件之5052萬元，購買台北縣三重市○○段○○號土地，請貴庫告知契約細節並約期辦理相關手續。」等語，有前開函文在卷可按（見原審卷第153頁），則依其行使優先承買權之意思表示，亦明示係以上訴人出賣與江秀貞之同一條件買受系爭土地，故上訴人主張兩造間之買賣契約係屬給付定有確定期限之契約，即屬可採，被上訴人辯稱其以同一條件優先承買之系爭買賣契約僅限於買賣價金5052萬元，並不包含上訴人與江秀貞所約定之價金清償期，於法未合，不足採信。
3、查兩造就被上訴人於86年10月15日所行使之優先承買權存在與否發生爭執，並因而提起確認優先承買權不存在之訴，該確認之訴於91年底判決確認被上訴人有優先承買權，故被上訴人於86年10月15日所行使之優先承買權即屬合法有效，上訴人於91年12月5日再度發函要求被上訴人表示是否行使優先承買權，如逾期視為放棄優先承權云云，於法不生任何效力。惟因該函復已明示買賣價金應於函到本行十日內一次繳清，請儘速來行洽辦相關手續（見原審卷第18頁），應可視為上訴人已就給付買賣價金之期限及方式以書面告知被上訴人，被上訴人於收受該函後，迄今仍未給付系爭買賣價金，則其給付顯已逾期，依民法第229條第1項之規定自應負給付遲延之責任甚明。
4、次查，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行如於期限內不履行時，得解除契約，民法第254條定有明文。惟債權人催告定有期限而不相當時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行，基於誠信原則，應認亦已發生該條所定之契約解除權，本件被上訴人自負給付遲延責任以後，迄今仍未依約履行給付價金義務，則上訴人依據民法第254條之規定，於93年4月29日於原審言詞辯論期日當庭表示解除契約（見原審卷第186頁），於法自屬有據，兩造間之買賣契約已因上訴人之解除而不存在。
5、至被上訴人辯稱上訴人之訴訟代理人未受有解除兩造間不動產買賣契約之特別委任，其無權代理上訴人解除兩造間之系爭買賣契約云云，查上訴人係本於民法第254條之規定行使法定解除權，與民法第534條受委任處理不動產之出賣與租賃事宜，兩者顯然有別，自不得相提並論，況且上訴人之訴訟代理人受委任處理本件訴訟事件，已提出書面委任契約在卷，被上訴人主張其未受特別委任，不能替上訴人行使契約之法定解除權，於法無據，殊非可採。
（四）被上訴人占用系爭土地，是否屬無權占有？
1、按依兩造間所訂租約第6條第2款規定「本契約期滿，乙方如欲續租，應徵得甲方之同意並重新協議條件簽定新約方得繼續使用，如到期乙方不願續租或甲方不願繼續租與乙方時，乙方應即遷出並交還租賃標的物興甲方，‧‧‧‧」，可知被上訴人如欲續租須得上訴人同意，否則屆期即應返還租賃物與上訴人。經查，兩造間之租賃契約期限至
87年6月23日屆滿，上訴人復已於87年6月3日及6月24日以存証信函通知屆期不再續約，並檢還被上訴人所交付之租金支票之事實，有存証信函影本一紙可按（見原審卷第37頁），足証兩造間之租約至87年6月23日即告屆滿。
2、雖被上訴人於租期屆滿前之86年10月15日依法行使優先承買權，於兩造間形成買賣契約，被上訴人依法得請求上訴人交付系爭土地，並移轉系爭土地所有權予與被上訴人，其本於買賣契約而占用系爭土地非屬無權占有，惟因兩造間之買賣契約已於93年4月29日經上訴人合法解除而不存在，則依解除契約後雙方應互負回復原狀義務以觀，被上訴人於買賣契約解除後仍繼續占用系爭土地自應屬無權占有，故上訴人請求被上訴人將坐落於系爭土地上之地上物全部拆除，將該土地交還上訴人，於法有據，應予准許。
（五）至於被上訴人辯稱系爭土地上如台北縣三重地政事務所92年10月22日北縣重地字第0920023129號複丈成果圖上編號Ａ部分之建物（見原審卷第65頁），係由第三人出資興建，並由第三人占用中，伊對編號Ａ位之建物無處分權云云，惟查：
1、系爭土地上之建物門牌編碼為台北縣三重市○○路○段○○號，係未經保存登記之違章建築，原始起造人為訴外人王 陳玉銤 ，嗣於73年12月3日，經 王陳玉銤 授權予其子王懋琛將該木造房屋之權利（即事實上處分權），轉讓予訴外人 陳江 進。 陳江進 受讓該屋後，並自76年6月10日起至77年6月9日止，及78年2月22日起至79年2月21日止，向上訴人租用系爭土地。其後，陳江進又將該屋之權利、生財器具之所有權及經營羊肉爐生意之相關權利，出讓予被上訴人，雙方並先後於76年11月19日及82年9月30日，訂立二份權利轉讓契約書，使被上訴人就系爭土地之全部地上物取得全部之權利，足証王陳玉銤已將系爭建物之事實上處分權讓與陳江進，陳江進再讓與被上訴人。被上訴人對於系爭土地之利用權，於受讓地上物當時，係由有權占用系爭土地之陳江進授權被上訴人使用，且自80年12月18日起，被上訴人即向上訴人承租系爭土地，被上訴人自斯時起已為享有系爭土地基地租賃權之人。
2、又查，依據王陳玉銤在本院89年度重上更一字第46案中所証述，系爭建物當時只有前面一樓，伊賣的房子全被拆除重蓋，原先伊賣的是板釘的房子，惟據該案法官至現場勘驗結果，系爭建物為地面層前、後段均為磚造牆壁，地面層後段角落及二樓後段鋼架搭蓋建築，依附圖所示之台北縣三重地政事務所土地複丈成果圖，系爭建物在系爭土地上一樓部分面積為312平方公尺，二樓部分面積為179平方公尺，迥異於王陳玉銤所述出售予陳江進之房屋，顯係事後過整修、重建（參見本院89年度重上更一字第46號民事判決、最高法院91年度台上字第2154號民事判決）。
3、被上訴人於前開確認優先承買權不存在之訴中業已具狀表明於陸續整建現存之地上物過程中，除自己繼續使用如成果圖斜線所示之部分外，另將現有建物之前半部北側之部分繼續出租予春雄鋼鐵有限公司（下稱春雄鋼鐵公司）。而就系爭土地之全部使用權，仍係被上訴人向上訴人承租，再由被上訴人授權春雄公司使用，此部分亦有證人 王六十 於法院之證詞可資佐証，按証人王六十証稱「我知道。房子及羊肉爐的經營權全部都是賣給甲○○，原先，地是陳江進向合庫租的，80年改由甲○○出面向合庫租，我在上面有鐵材行，地我沒向合庫租，而是甲○○向合庫租後，我再向甲○○租的，當房子還是陳江進時，我就向陳江進租房子，後來他賣給甲○○以後，就是改由甲○○轉租給我，我沒有主張優先承買權，因不是我跟甲○○共同承租的。」，此有被上訴人所提出之辯論意旨狀影本在卷可按（見原審卷第97、98頁），並有被上訴人之陳報狀及土地租賃契約書影本可按（見原審卷第109-112頁），足証系爭房屋係由被上訴人向陳江進買受後，經整修重建，並將部分出租與春雄鋼鐵公司使用，則被上訴人就系爭房屋之全部仍為事實上處分權人，應堪認定。
4、系爭房屋經原審於92年11月7日再次囑託台北縣三重地政事務所複丈時，至現場勘驗結果，系爭房屋之左側係高雄羊肉爐，右側為 阿昇 船釣現撈之工商喜慶宴會餐廳（下稱阿昇餐廳），已非春雄鋼鐵公司，此有複丈成果圖可憑，被上訴人雖稱阿昇餐廳不是伊所占用，也不是伊所蓋，至於阿昇餐廳與春雄鋼鐵公司為何關係，伊不清楚云云，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第62頁反面），惟查春雄鋼鐵公司既係向被上訴人承租，則其再將系爭房屋轉租他人使用，被上訴人既無反對意見，非法所不許，況且，被上訴人在原審時業已自認「與第三人占有人是轉租的關係」（見原審卷第53頁），則被上訴人未向春雄鋼鐵公司或現占用人收取租金，乃其自身怠於行使權利，與上訴人無涉，亦不影響上訴人請求拆屋還地之權利。再依據法院現場勘驗結果，羊肉爐店為磚造鐵皮屋頂，後側為磚造水泥二層樓建物，阿昇餐廳為一鐵皮搭建石棉瓦屋頂建物，左右二屋從外觀上看相連接，從左側羊肉爐二樓窗口可看出與右側阿昇餐廳兩屋頂是相連接（見原審卷第62頁），顯然系爭建物係一整體建物，再分為左右兩側使用，被上訴人既已自承向上訴人承租系爭土地，並將其上之建物整修重建，由自己使用一部分，另一部分出租與春雄鋼鐵公司使用，而目前春雄鋼鐵公司所占用部分另由阿昇餐廳使用，該第三人亦僅間接占有人，被上訴人復無法舉証該部分建物係由第三人所出資興建，與伊所占用之羊肉爐部分係各別建築，被上訴人就系爭違章建築既享有事實上處分權，，且系爭土地之全部仍屬由被上訴人所占用，則被上訴人辯稱未占用Ａ部分，對Ａ部分建物無權拆除云云，殊非可採。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；又受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償，民法第179、182第2項分別定有明文，又無權占有他人土地，可獲相當於租金之利益，為社會通常之觀念（參見最高法院61年台上字第1695號判例意旨），就土地所有權人而言，亦應係受有相當於租金之損害，自不待言。次按，兩造之租約第6條第2款明文約定「‧‧‧倘乙方逾期未遷讓者即以違約論，乙方應自發生逾期之日起至遷讓將租賃標的物交還甲方接管日止，除以原租金之標準作為損害賠償金外，另按日加付原租金二成之違約金與甲方，乙方不得異議」，本件兩造間之租賃契約已於87年6月23日屆滿，且上訴人亦不同意繼續出租，而兩造間之買賣契約復已合法解除而不存在，依約被上訴人即應返還系爭土地，惟被上訴人自租約屆滿時即87年6月23日起至今仍繼續占有使用系爭土地而未返還，依前開說明，顯受有相當於租金之不當得利，從而，上訴人本於前開租賃契約之約定，請求被上訴人給付自87年6月24日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之損害金48795元，及按日給付325元之違約金，自屬於法有據。至於被上訴人辯稱系爭損害金及違約金過高云云，然查，爭土地後段毗鄰十一地號之三重市二二八公園，園內有露天看台，及兒童遊樂設施，環境優美，土地前臨雙向四線道之自強路二段，對面為三重市厚德國小，距離自強路忠孝路口約十公尺，交通便利，由自強路可通達三重市○○○路至台北市○○○○路可通達蘆洲重陽橋至士林，左右二側商店林立，業經原審履勘現場記載明確，足見其位於交通便利之商業區，本院審酌系爭土地之地理位置，土地面積及上訴人利用系爭土地經營羊肉爐及阿昇餐廳亦可獲取相當之利潤，認上訴人請求之損害金及違約金核屬相當，此部分被上訴人之辯解，不足採信。
六、至於被上訴人辯稱伊曾催告上訴人應配合辦理系爭土地之所有權移轉登記及交付意旨，但上訴人始終未辦理，上訴人亦有債務履行遲延之情事，因此所造成被上訴人必須對上訴人負擔不當得利之損害金及違約金債務，使伊受有相同金額之損害，爰以因上訴人遲延之損害賠償請求權，與上訴人前揭不當得利及違約金債權，主張抵銷云云，然查，兩造間之買賣契約已因被上訴人給付遲延而經上訴人合法解除，已如前述，則被上訴人主張其本於買賣契約對上訴人享有債務不履行之損害賠償請求權，即屬無據，其主張與上訴人之前開不當得利及違約金債權相抵銷，顯不足採。
七、綜上，上訴人依據租賃契約第六條之約定，請求被上訴人將坐落於系爭土地面積532平方公尺（如附圖所示）上之地上物拆除後返還予伊，並自87年6月24日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利損害金48795元，及按日給付325元之違約金，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金併准許之。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條，第463條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年1月12日
民事第九庭
審判長法官楊豐卿
法官林金吾法官張蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年1月13日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第3審訴訟代理人。