裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第3514號判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第三五一四號
原告大眾電信股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 紀冠伶 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○右當事人間因服務標章註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月五日經訴字第○九一○六一一五六三○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十九年十二月二十八日以「PHS設計圖」服務標章（以下簡稱系爭服務標章），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十八類之提供資料庫連線服務、撥接服務、提供電子郵件之傳輸服務．．．、電信加值網路傳輸、商業用電話秘書、代客留言傳話、代撥無線電呼叫器等服務，向被告申請註冊，案經被告審查，認本件服務標章圖樣上之PHS，為所指定服務之說明，應不予註冊，以九十一年二月六日服務標章核駁第三○九三○號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
原告檢送之廣告資料是否足以證明系爭服務標章圖樣已成為原告營業上服務之識別標識？系爭服務標章是否顯為所指定服務之說明？有無違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之規定？
一、原告陳述：
１、按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別者」始得申請註冊，固為商標法第五條第一項所明定。而商標法第三十七條第十款之適用，依通說乃為商標法第五條第一項之例示規定。惟查識別性條款之立法意旨，係指商標表彰商品來源之標識，應具有識別性；如在交易上無法藉以與他人商品或服務相區別，即有失商標之識別作用。故審查商標識別性之有無，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。復為被告八十六年十一月二十二日台商九八○字第二二一○三四號「商標識別性審查基準」一之一所明白揭示。由是可知，服務標章識別性有無誠屬不確定法律概念，審查基準實為抽象，故判斷商標或服務標章有無識別性，得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，此參司法院釋字第五二一號釋示甚明。從而商標法第三十七條第十款之適用，須該商標與指定商品本身有密切之關係，若非如此，而僅係譬喻或自我標榜，無使消費者產生直接聯想者，即無該款適用之餘地。又該款但書復有「但有第五條第二項規定之情事而非通用名稱者，不在此限。」此為保護涉及說明性商標經商標申請人長期使用該商標，作為其營業上商品之識別標識，為保護申請人之商標投資，並保障一般消費者已認識該商標之信賴保護而設之規定。故第五條第二項規定之適用，應就使用該商標於指定商品之時間長短、使用方式及生產、銷售、廣告之數量以及市場分布、銷售網路、販賣陳列等事項綜合審查之原則，亦為被告「商標識別性審查基準」之二所明示。
２、本件服務標章已具顯著識別性，並無違首揭法條規定之虞：本件服務標章圖樣係以上下平行交接之律動線段，橫劃斜體PHS字樣之設計字，以斜體字面設計強調影像、電子傳輸服務化距離於無形的卓越速度、效率；以上下平行交接線段表徵於影像、電子傳輸服務千里一線牽的意念，極具以圖像傳達理念之功能。標章之設計可謂用心深刻、別具匠意，獨具時尚藝術感。貼切隱喻指定服務之性質，市場交易上誠能喚起一般消費大眾之強大認同感，而果能成其營業服務之識別標示。再者，系爭「PHS設計圖」標章中外文「PHS」係取擷自「Progressive」、「Health」、「Super-value」之首字組合而成，究其原始意涵，即為廣告文案所示「先進、健康、超值」，亦可解為原告即「大眾電信」即為廣告文案所示「先進、健康、超值」，即原告自我標榜其所提供影像、電子傳輸服務所特有「安心Peace、健康Health、好鄰居Superneighbor」之特性。足見
PHS顯非系爭服務標章所指定使用服務之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者，而係以隱含譬喻方式暗示服務形狀、品質、功用或其他有關之成分、特性、功能或目的等等。以英文字母排列組合成字串設計為商標或服務標章圖樣，向為企業體所習用，而自字面往往非可輕易窺知其意涵，尚有賴宣傳促銷手法，方能得將標章圖樣與其所表彰之意涵相結合。今大眾電線股份有限公司投資巨額，發行文宣、刊登廣告，將「先進、健康、超值」、「健康、安心、好鄰居」字樣與「PHS設計圖」標章圖樣並陳，即在企求將標章圖樣與其所隱喻之服務性質緊密牽連、根植人心。該「服務標章圖樣以隱含譬喻方式暗示服務形狀、品質、功用或其他有關之成分、性質、特性、功能或目的等。」應屬台商九八○字第二二一○三四號公告之「商標識別性審查要點」中所列具有服務標章識別性之暗示性標章。縱被告認「PHS」另有低功率行動電話之意涵，惟低功率行動電話實屬新興電信產業科技之專有名詞，被告執於該涵義而遽為消費者對於該專有名詞通曉之認定，實流於主觀，有失偏頗。申言之，新興專有名詞既源自日本行動通訊市場係為被告所肯認，實難謂具普通知識經驗之消費者，對於該新興之專業用語確已達到廣為普遍周知之程度。況且，所謂低功率行動電話係屬電信商品之範疇，並非系爭服務標章所指定使用影像、電子傳輸及電信加值網路傳輸服務本身的說明，其與所指定之服務非屬直接而顯明之密切關連，從而消費者對電信加值服務之認知上，斷無使聯想為電信商品「低功率行動電話PersonalhandyphoneSys-tem」可能，洵屬當然。
３、實務上，以科技等專業領域相關之專有名詞而獲准註冊者不乏其例，被告就系爭服務標章之核駁處分，顯然有違行政程序法第六條平等原則之規定：
被告之審查基準原則上雖為對內發生效力之行政規則，然因此所產生之行政自我拘束原則亦有間接對外發生效力，從而行政處分之相對人亦應有信賴保護原則適用之餘地。實務上，以科技等專業領域相關之專有名詞而獲准註冊者不乏其例之情形下，原告因被告所為之審查前例，而信賴被告應同為核准註冊之行政處分。被告豈能僅以個案審查原則而戕害原告申請註冊獲准之信賴利益而因此致投入之商標投資化為烏有。而申請實務上，「GSM」即「GlobalSystemForMobileC-ommunication」泛歐數位式行動電話系統，以「GSM」作為商標或服務標章主要部分，獲被告核准註冊者，茲如或服務標章主要部分，獲被告核准註冊者之前案中，註冊第一○二○八七號「GSM」標章固屬圖形設計，然註冊第四九五二一及五一二二五八號商標均以「GSM」為商標圖樣，且「G」「S」「M」之字母均為普通英文字母正楷字體呈現且未經任何圖形化之設計，且其所指定之商品及服務直接與通訊服務相關，再者，註冊第四九五三○及五一二三一七號商標圖樣「GSM」上之「M」字中雖附加有圖形，但就商標整體外觀及字母之組成，仍無礙於一般消費者對於商標圖樣係由「G」「S」「M」字母所組成之認知。且其所指定之服務與商品與前述註冊第四九五二一及五一二二五八號「GSM」所指定者無異。
今既有前案四件明顯屬與本件相同獲准註冊，依平等原則之規定，被告基於同一審查原則之下，系爭服務標章應同屬核准註冊之列，被告實無核駁系爭服務標章申請案之理。今被告竟未詳加審認，僅以註冊第一○二○八七號「GSM」標章乙案遽認非屬相同案情，從而為核駁系爭服務標章之處分，誠難令原告甘服。
４、若法院認系爭服務標章非具識別性，然本件服務標章應有商標法第七十七條準用同法第五條第二項規定之適用：
⑴、原告於八十六年創立以來，已然成為素孚盛名之電信業新星。原告非但於八十九
年已獲准許可籌設低功率無線電話，更於翌年取得數位式低功率無線電話業務特許執照。且自原告開始商業營運提供低功率無線電話通信服務（PHS）以來，至今「PHS」用戶已突破三十四萬戶，除以驚人速度快速成長外，並且於數位式低功率行動電話電信市場中可謂已近九成以上佔有率，迄今無人能比。蓋數位式低功率無線電話業務特許執照目前經交通部核准設立者，除原告外，只聯邦電信股份有限公司；而聯邦電信股份有限公司自取得執照以來，迄未於提供相同之電信服務場上提供相同電信服務。故國內電信服務市場上，只要談到「PHS」，唯原告莫屬。有關數位式低功率無線電話業務特許執照取得者只原告與聯邦電信股份有限公司乙事，法院得逕向交通部電信總局查詢自明。
⑵、時值國內為「GSM」即「GlobalSystemForMobileCommunication」泛歐數位
式無線通信服務為市場主流之際，原告率先於電信市場上以低功率無線行動電話通訊服務「先進、健康、超值」、「安心、健康、好鄰居」之特質，快速擄獲消費者青睞及廣泛使用之餘，進而打造出PHS低功率無線電話通信服務市場之江山。原告於九十年元月起，大量於報章雜誌上刊載PHS低功率無線電話電信服務相關資訊及「PHS設計圖」商標，且系爭服務標章均以顯著方式呈現，被告未就此加以審認，而認定原告所提供實際使用證據之標章，主要為「大眾電信及圖」，顯然有失偏頗。蓋原告於行銷之平面廣告上除彰顯所欲使用之服務標章之外，附加原告公司名稱「大眾電信」之字眼，於行銷廣告上非屬特別且屬普遍，除此之外，原告並於電腦資訊廣場、電信通訊行廣為陳列印有「PHS」設計圖標章之相關服務及商品型錄、海報，更斥資於傳播媒體密集發送系爭服務標章圖樣之廣告。原告更定期發行封面印有系爭服務標章之PHS電子報、PHSCLUB季刊，鉅細靡遺傳達消費者PHS低功率行動電話之系統之優勢。原告透過強勢之廣告促銷，除已締造銷售佳績外，而為國內各大報業如民生報、聯合報、經濟日報、聯合晚報及網路電子報系統聯合新聞網盡皆爭相報導。
⑶、參以被告所訂「識別性審查基準」第五條第二項之審查原則觀之，原告之系爭服
務標章使用在指定服務之時間已長達二年以上，不論市場分布、銷售網路、販賣陳列之處所、銷售、廣告等數量，縱覽電信市場，無人能敵。且在數位式低功率無線電話業務為特許事業下，國內取得該執照且大力推廣系爭服務標章電信服務僅有原告，以致社會一般大眾想到、看到「PHS」則非原告莫屬，故實已符合經原告使用已成為原告營業上服務之識別標誌。詎被告竟以原告所提供實際使用證據之日期部分，在本件服務標章申請日之後，從而無法成為系爭服務標章已取得識別性之有力佐證，而駁回原告服務標章註冊之申請，誠難令原告心服。
⑷、按商標圖樣所使用之圖形，縱屬簡單，但因使用長久及商品廣泛行銷，已具有標
誌性，能使一般購買者得藉以與他人商品辨別者，仍不失為具有特別顯著性，即應准其註冊，改制前行政法院七十四年判字第三四七號著有判例。又觀諸被告所訂「商標識別性審查基準」，審查商標識別性之有無係以使用商標之時間長短、方式及廣告數量綜合判斷之。且商標法第五條第二項之規定並無限於使用證據須立於申請日前之規定。故被告僅以所謂使用證據立於申請日之後，竟否定其識別性之證據力，於法顯有未合之處。況且，若以本件同一實際使用證據，重行向被告提出本件商標申請案，則就該新申請案言之，原告所提出實際使用證據顯然立於重行提出申請案申請日之前，被告要無駁回該重行提出申請案之理。然就商標申請人而言，不僅會產生「同一申請案為何不於第一次提出申請即予以核准」之莫大疑問？且造成商標申請人之困擾及損失；而就訴願決定機關而言，則徒然造成行政資源重複審查之雙重浪費，相信此並非商標法第五條第二項之立法初衷。
５、再以金融證券業為例，華信商業銀行股份有限公司以「MMA」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類「信用卡、卡式電話卡、銀行取款卡、金融卡。」商品，獲審定為第九六○三二四號商標核准註冊，揆諸「MMA」即「MoneyManagementAccount」投資管理帳戶之涵義，復指定於信用卡、卡式電話卡、銀行取款行、金融卡等之商品，其為商品直接關聯說明之商標至明。被告既肯認該金融證券業之專有名詞並非一般消費大眾所周知，且其具明確使用之事實而為核准「MMA」商標之行政處分，反觀系爭服務標章縱認係指定服務之說明，在原告斥資逾億於報章雜誌大量刊載PHS低功率無線電話相關資訊等之使用證據至明下，依同一審查原則，系爭服務標章應同獲准註冊之列。申言之，原告所提出之廣告行銷等使用證據之時間、數量及金額於客觀上既已成為取得識別性之證據，即應有第五條第二項之適用。被告豈能又以系爭服務標章含有低功率行動電話之義而認有違第五條第一項規定之理？綜上言之，縱認商標圖樣為指定商品之說明，然該商標經原告一段時間之使用而成為原告營業上商品之識別標識，為保護原告之商標投資，並保障一般消費者已認識該商標之信賴保護起見，自無不准原告系爭服務標章註冊之理。
６、再者，實務上提出實際使用證據而取得識別性獲准註冊之案例如羅莎食品股份有限公司以「道地」商標指定使用於第三十類之茶葉、紅茶、綠茶、烏龍茶等商品獲准註冊第七九三九四二號商標，自然美化妝品股份有限公司以「自然美」商標指定使用於第三類「面霜、化妝水、潤膚油、香水」等商品獲准註冊第七三八九三八號商標。今原告以具有獨特樣式之「PHS設計圖」作為商標圖樣，向被告申請註冊，與前述案例性質若合符節，竟受被告差別待遇，實有不公。
７、原告以同樣之「PHS」圖形，先後向被告申請商標註冊登記，獲被告同意核准登記在商標法施行細則第四十九條第三十五類、第三十七類、第四十一類及第四十二類，即分別為：第三十五類：⒈建立電腦資訊系統資料庫；⒉網路購物（電子購物）；⒊代理進口服務及代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供；⒋電腦、電氣、電子、機械器具零售；⒌電腦網路的首頁設計、網際網路之廣告代理；⒍藉由網際網路提供商情資訊及為他人促銷廣告之服務。第三十七類：電腦、電話、通訊器材、儀器、機械按裝修理。第四十一類：透過網際網路提供電腦遊戲、透過網際網路提供訂購娛樂票券服務。第四十二類：電腦軟體系統及程式之製作、設計。維護、測試、分析及諮詢顧問、電腦計算、電腦資料處理、電腦租賃、電腦程式設計及資料處理；電腦服務，即：電腦網路之資料、網站及其他資源之目錄建立，電腦網路資料搜尋檢索，透過網際網路提供資料查詢，網址搜尋及索引，路建置，藉由網際網路提供伺服器空間出租。此有商標及服務標章查詢資料影本乙份可證。準此，若謂原告所設計系爭「PHS」之圖形欠缺繁複設計、顯著性，不足為商標之用，衡諸常理，若被告確為如上認定，理應駁回原告以系爭「PHS」圖形，所為所有商標案之申請，豈有仍先後於九十年及九十一年間，核准通過原告以相同之「PHS」之圖形之前開四商標案之申請？則被告因不同的人審查，卻有不同結果，此種因人而異之認定，豈能令人信服。
８、再者，縱使「PHS」係指低功率行動電話，則原告以「PHS」申請使用在商標法施行細則第四十九條第三十七類之通訊器材之按裝修理，尚且獲准為商標之註冊登記。原告殊不知何以將之申請於系爭第三十八類之提供資料庫連線服務、撥接服務、提供電子郵件之傳輸服務、利用電腦終端機及電腦網路提供資料、影像及文件之電子傳送、提供全球網際網路傳輸服務、電信加值網路傳輸、商業用電話祕書、代客留言傳話、代撥無線電呼叫器等服務項下，其內容尚且含括資料庫連線等非關乎低功率行動電話功能者，被告豈有不核准之理。
９、綜上所述，本件系爭「PHS設計圖」服務標章，並無違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款及第五條第一項之規定，洵屬明確。訴願決定機關及被告認係屬指定服務之說明者，然觀諸原告所提呈之於平面媒體報章雜誌以及電視傳播媒體之廣告等證據資料，在在證明「PHS設計圖」經原告使用且在交易上已成為原告營業上服務之識別標誌。被告就本件系爭服務標章予以核駁之決定，顯有違法之處。為此，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務種類之品質、功用、通用名稱或其他說明者」不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款之規定。本件原告申請註冊之「PHS設計圖」，經核PHS係指低功率行動電話，是由日本在西元一九九五年推出之數位式行動電話系統，標榜無線高速上網、高清晰畫質、低費率、超低電磁波、創造優質行動通話環境，為目前行動通訊市場之新興主流，以之為標章圖樣，指定使用於提供資料庫連線服務、撥接服務、提供電子郵件之傳輸服務、電信加值網路傳輸、代撥叫無線電呼叫器等服務，顯為指定服務之說明。
２、原告所稱系爭服務標章圖樣係以上下平行交接之律動線段，橫劃斜體PHS字樣設計之設計字，於市場交易能喚起消費大眾之強大認同感，而成其營業服務之識別標示；再者，系爭「PHS設計圖」標章中外文「PHS」係取擷自「Progressive」、「Health」、「Super-value」之首字組合而成，即為廣告文案所示「先進、健康、超值」，亦即「大眾電信股份有限公司」自我標榜其所提供影像、電子傳輸服務所特有「安心Peace、健康Health、好鄰居Superneighbor」之特性，斷無使聯想為電信商品「低功率行動電話PersonalhandyphoneSystem」之可能。
實務上，以科技等專業領域相關之專有名詞而獲准註冊者不乏其例，註冊第四九五三○號商標、註冊第四九五三一號商標、註冊第五一二三一七號商標、註冊第五一二二五八號商標均以「GSM」作為商標圖樣；金融證券業之華信商業銀行股份有限公司以「MMA」商標指定使用於信用卡、卡式電話卡、銀行取款卡、金融卡等商品亦獲准註冊；且原告於八十九年獲准許可籌設低功率無線電話通信服務
（PHS）以來，至今「PHS」用戶已突破三十四萬戶，於數位式低功率無線電話業務市場，只要談到「PHS」為原告莫屬。原告自九十年元月起大量於報章雜誌刊載PHS低功率行動電話相關資訊及「PHS設計圖」商標，並於電腦資訊廣場、電信通訊行廣為陳列印有「PHS」設計圖標章之相關服務即商品型錄、海報，更斥資於傳播媒體密集發送系爭服務標章圖樣之廣告、定期發行封面印有「PHS」標章之電子報、季刊，凡此種種，則社會大眾想到、看到「PHS」則非原告莫屬，實已符合經原告使用已成為原告營業上服務之識別標識，本件標章應有商標法第七十七條準用同法第五條第二項規定之適用云云等節。查系爭服務標章圖樣未經繁複設計，整體圖樣仍予人「PHS」之印象，於當今行動電話系統掛帥之電信通訊市場，消費者對PHS低功率行動電話系統應廣為周知，是原告以之作為標章圖樣，指定使用於提供資料庫連線服務、撥接服務、提供電子郵件之傳輸服務、電信加值網路傳輸等服務，顯為指定服務之說明；次查，據原告檢附之證據資料觀之，其使消費者認識之服務標章使用態樣應為「大眾電信及h設計圖」而非「PHS設計圖」，難認系爭服務標章經原告大量使用且在交易上已成為其營業上服務之識別標識，而有商標法第七十七條準用同法第五條第二項規定之適用；至所舉諸案例，核其案情有別，且基於標章個案審查原則，自不得比附援引，執為本件應准註冊之論據。
３、綜上所述，被告依法核駁原告註冊之申請，並無不合，請判決如被告答辯之聲明。
理由
一、按服務標章圖樣上之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊服務標章所使用服務之性質、品質、功用、通用名稱或其他說明者不得申請註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十款所明定。
二、本件被告以，原告申請註冊之「PHS設計圖」服務標章圖樣上之PHS，係指低功率行動電話，以之作為標章，指定使用於提供資料庫連線服務、撥接服務等服務，為所指定服務之說明，應不准註冊，至原告檢附之巨型看板廣告、型錄及各報廣告等行銷資料觀之，所附看板廣告、型錄未見日期之標示、報紙廣告日期則在本件服務標章申請日期之後，且該等報紙廣告中使消費者認識之服務標章應為「大眾電信及圖」而非作為廣告用語之「PHS」，尚難認本件服務標章經原告使用且在交易上已成為其營業上服務之識別標識，而有同法第五條第二項規定之適用，乃為核駁之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，系爭服務標章圖樣係以上下平行交接之律動線段，橫劃斜體PHS字樣設計之設計字，於市場交易能喚起消費大眾之強大認同感，而成其營業服務之識別標示；再者，系爭「PHS設計圖」標章中外文「PHS」係取擷自「Progressive」、「Health」、「Super-value」之首字組合而成，即為廣告文案所示「先進、健康、超值」，亦即「大眾電信股份有限公司」自我標榜其所提供影像、電子傳輸服務所特有「安心Peace、健康Health、好鄰居Superneig-hbor」之特性，斷無使聯想為電信商品「低功率行動電話PersonalhandyphoneSystem」之可能。實務上，以科技等專業領域相關之專有名詞而獲准註冊者不乏其例，註冊第四九五三○號商標、註冊第四九五三一號商標、註冊第五一二三一七號商標、註冊第五一二二五八號商標均以「GSM」作為商標圖樣；金融證券業之華信商業銀行股份有限公司以「MMA」商標指定使用於信用卡、卡式電話卡、銀行取款卡、金融卡等商品亦獲准註冊；且原告於八十九年獲准許可籌設低功率無線電話通信服務（PHS）以來，至今「PHS」用戶已突破三十四萬戶，於數位式低功率無線電話業務市場，只要談到「PHS」為原告莫屬。原告自九十年元月起大量於報章雜誌刊載PHS低功率行動電話相關資訊及「PHS設計圖」商標，並於電腦資訊廣場、電信通訊行廣為陳列印有「PHS」設計圖標章之相關服務即商品型錄、海報，更斥資於傳播媒體密集發送系爭服務標章圖樣之廣告、定期發行封面印有「PHS」標章之電子報、季刊，凡此種種，則社會大眾想到、看到「PHS」則非原告莫屬，實已符合經原告使用已成為原告營業上服務之識別標識，本件標章應有商標法第七十七條準用同法第五條第二項規定之適用云云。惟查：
１、本件服務標章圖樣未經繁複設計，整體圖樣仍予人「PHS」之印象，而外文「PHS」係指低功率行動電話系統，乃由日本於西元一九九五年（民國八十四年）研發推出之數位式行動電話系統，標榜具有無線高速上網、高清晰話質、低費率、超低電磁波、創造優質行動通話環境等優點，為目前行動通訊市場之新興主流，以當今行動電話掛帥之通訊市場，消費者對「PHS」低功率行動電話系統，應廣為週知，是原告以之作為標章圖樣，指定使用於提供資料庫連線服務、撥接服務、提供電子郵件之傳輸服務、電信加值網路傳輸、代撥無線電呼叫器等服務，應為所指定使用服務之說明；而據原告檢送之資訊傳真、數位生活情報誌、TVBS等雜誌、商品型錄、海報及民生報、聯合報等報紙報導等使用資料觀之，核其日期均在本件服務標章申請註冊日（八十九年十二月二十八日）之後，且其使消費者認識之服務標章使用態樣主要為「大眾電信及h設計圖」，而非「PHS設計圖」，尚難認系爭服務標章經原告大量使用且在交易上已成為原告營業上服務之識別標識，而有商標法第七十七條準用同法第五條第二項規定之適用。
２、原告所舉以「GSM」、「MMA」、「SMS」或「WAP」作為標章主要部分，指定使用於第三十八類、第九類，或以「道地」、「自然美」作為商標，指定使用於第三十類、第三類，或以「PHS設計圖」作為標章圖樣，指定使用於第三十五、三十
七、四十一及四十二類服務等，已獲准註冊標章案例乙節，經核該等標章與本件服務標章相較，或標章圖樣不同，或指定商品或服務性質有別，應屬另案是否妥適問題，自不得比附援引，執為本件服務標章應准予註冊之論據。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為本件核駁之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年九月二十四日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年九月二十四日
書記官劉道文