裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上字第78號民事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：給付買賣價金
台灣高等法院高雄分院民事判決九十年度重上字第七八號
上訴人台灣糖業股份有限公司?
法定代理人甲○○訴訟代理人 李明益 律師複代理人 凃啟夫 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 吳剛魁 律師當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十年五月四日臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第一五八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年九月十日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌佰陸拾陸萬陸仟零肆拾貳元，及自民國八十八年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨按日給付新台幣壹仟肆佰肆拾肆元之滯納金。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰捌拾捌萬玖仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣捌佰陸拾陸萬陸仟零肆拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、查，本件上訴人之法定代理人已於民國（下同）九十一年三月二十七日變更為甲○○，有上訴人公司變更登記表影本一紙在卷可參，茲甲○○已具狀承受訴訟，應予准許，合先敍明。
二、本件上訴人主張：被上訴人於民國八十六年四月十四日向上訴人購買上訴人於坐落高雄縣○○鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○等九筆地號土地上所興建之「橋隆商城」編號Ａ６建物及基地，約定總價為新台幣（下同）一千一百四十四萬元，兩造並簽立房地買賣契約書（以下簡稱系爭買賣契約書），茲上開建物已完成，並已取得使用執照，其建號為一八一七號即門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○號（以下簡稱系爭建物），依系爭買賣契約書第五條約定，被上訴人於系爭建物之外部飾面完成時，即應繳付第四期款及第五期款分別為三十四萬元及三十五萬元，迭經上訴人通知，被上訴人均未為繳付。嗣系爭建物建造完成，上訴人曾通知被上訴人辦理交屋手續，被上訴人亦置之不理，依系爭買賣契約書第六條第一項約定，被上訴人應繳交之尾款為八百零一萬元，然被上訴人亦未繳付，共積欠上訴人買賣價款八百七十萬元，上訴人自得請求被上訴人給付，及自最後一次通知交屋期限翌日即八十八年十一月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。又依系爭買賣契約書第五條第四款、第六條第一款及第十二條第一款之約定，被上訴人須按應付金額每日加計萬分之五滯納金即四千三百五十元。為此依買賣之法律關係，請求被上訴人給付八百七十萬元，及自八十八年十一月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，暨按日給付四千三百五十元之滯納金等語。（原審判決上訴人全部敗訴）上訴聲明：求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人八百六十六萬六千零四十二元及自八十八年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨按日給付上訴人四千三百三十三元之滯納金。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：於簽訂系爭買賣契約書前，上訴人並未給予被上訴人審閱系爭買賣契約書機會，依消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項規定，系爭買賣契約應不成立。又上訴人於系爭買賣契約書第二條並未載明公共設施之面積，亦未說明共用部分所含項目，對被上訴人而言，顯失公平，故依消費者保護法第十二條第一項規定，該條款無效，而系爭建物面積又係系爭買賣契約必要之點，是兩造就系爭買賣契約必要之點即系爭建物面積未達成合致，故系爭買賣契約尚未成立，上訴人自無權請求被上訴人給付系爭買賣價金。又系爭建物之地面層地坪加上騎樓，面積僅一五．七六坪，明顯低於廣告所稱之二五．七二坪，短少約三成，被上訴人自得依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除系爭買賣契約。另上訴人於廣告單上以斗大顯明之字體標明係橋隆「商城」，並稱係正透天四樓，然實際在使用分區上，該區全部均係純住宅區，根本不能作為合法商業使用，且系爭建物僅三樓半而已，上訴人復稱系爭基地位置「西臨高雄橋頭四十米省道」，惟實際上「橋隆商城」面對省道之第一排房屋距離省道尚有一段長約十餘公尺左右之空地，係第三人所有；上訴人復將屬於公共設施之防火間隔，作為各戶私有之面積，出售予被上訴人，故被上訴人顯係被詐欺而與上訴人為買賣之意思表示，爰依民法第九十二條撤銷被詐欺所為之意思表示。嗣被上訴人更發現系爭建物基地係共有而非單獨取得所有權，上訴人顯未依債之本旨提出給付，違反契約之約定，被上訴人亦可主張同時履行抗辯。再者，系爭建物（包含公共設施）有多處瑕疵，被上訴人亦得依民法關於不完全給付及物之瑕疵擔保之規定，解除系爭買賣契約或減少買賣價金，或同時履行抗辯等語置辯。於本院聲明：求為判決：（一）駁回上訴。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（一）兩造有簽訂系爭買賣契約書。（二）如系爭買賣契約仍有效存在，被上訴人依約應給付的金額即如上訴人所主張之金額、利息及滯納金。
五、兩造爭執事項：（一）於簽立系爭買賣契約書前，上訴人有無給予被上訴人審閱系爭買賣契約書之機會？系爭買賣契約是否成立？（二）系爭買賣契約中就系爭建物之公共設施面積及其所含項目等是否已詳細記載，有無顯失公平？兩造就系爭買賣契約必要之點即系爭建物面積是否未達成合致，系爭買賣契約是否成立？
（三）系爭建物之地面層地坪加上騎樓，面積僅一五．七六坪，是否明顯低於廣告所稱及系爭買賣契約書所約定之土地面積？依系爭買賣契約，上訴人有無將系爭建物所坐落之土地分割，使被上訴人單獨取得該土地所有權之義務？（四）系爭建物之面積及公共設施面積是否較系爭買賣契約書所約定之面積少？（五）上訴人有無被上訴人所指之詐欺行為？被上訴人能否依民法第九十二條之規定撤銷其意思表示？（六）系爭建物有無被上訴人所主張之瑕疵？被上訴人得否依民法關於不完全給付及物之瑕疵擔保之規定解除系爭買賣契約或減少買賣價金，或同時履行抗辯？茲就此爭執點分述如下：
（一）按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，該條款不構成契約之內容，消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項前段定有明文。查，系爭買賣契約書係上訴人在公開銷售「橋隆商城」前已預先擬定，並於八十八年三月七日公開銷售時，公告有關系爭建物在內之「橋隆商城」房地預售之事項等情，有該公告乙份在卷可稽，且為被上訴人所不否認，自堪信屬實。依該公告第十條所載，有關訂購須知、平面圖、房地出售面積分算與售價表、繳款明細表、『房地預售買賣契約書』（即系爭買賣契約書）、建造執照等相關文件均於上訴人接待展示中心展示，消費者可逕向上訴人接待中心洽詢索閱，衡情上訴人既欲將「橋隆商城」房地出售，為吸引消費者前來購買，自不可能一方面公告消費者可洽詢索閱上開文件資料，一方面卻不提供任何資料供消費者索閱，足認上訴人與被上訴人簽立系爭買賣契約書前，已先公告包括『房地預售買賣契約書』在內等相關文件資料供消費者前來審閱。又被上訴人於八十六年三月二十一日簽立付定切結書乙紙交付予上訴人乙節，為被上訴人所不爭執，並有該付定切結書〔見原審卷（一）第二一二頁〕乙紙在卷可參，依上開付定切結書內容記載「台糖公司銷售『橋隆商城』一二八戶業於銷售前先行公開訂購須知、房屋預定買賣契約書、建造執照（含施工圖說）及相關銷售文件『五天以上』，並提供審（索）閱及說明；本人就承購標的及上開文件內容確已充份瞭解．．．」，另依系爭買賣契約書第一條關於契約審閱約定：「乙方（即上訴人）已於『房屋銷售前五日』公開展示本契約並提供審閱，經甲方（即被上訴人）充分審閱與認知，雙方合意訂定本契約。」足見兩造於訂約前，上訴人確已提供被上訴人五日以上之期間審閱系爭買賣契約書之機會，且被上訴人對系爭買賣契約已有充分之認知始簽立系爭買賣契約書，顯見上訴人確已提供合理審閱期間予被上訴人審閱系爭買賣契約書，是被上訴人主張於簽立系爭買賣契約書前，上訴人未給予其審閱系爭買賣契約書之機會，依消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項規定，系爭買賣契約應不成立云云，不足採信。
（二）依系爭買賣契約書第十八條記載：「本契約之附件視為本契約之一部分．．．．」，有上訴人所提出之系爭買賣契約書暨附件乙份在卷足憑，依該附件二中之房地出售面積分算與售價明細表所示，被上訴人所買受之系爭建物所含之公共設施面積為一七．八平方公尺，且於該明細表註⒈中亦明列：「公共設施面積係包括增設之法定車位、各機電空間及公共梯間。各戶分攤公設面積：（總公設面積二二九一．五一平方公尺×各戶建物面積／一二八總建物面積）」等語，足見系爭買賣契約書就公共設施之面積及其所含項目等皆已詳細記載，尚難認上訴人未予說明而對被上訴人有顯失公平之情形，是被上訴人辯稱系爭買賣契約書第二條關於系爭建物之面積，僅稱地上四樓，地下一樓，面積包含主建物、附屬建物及共同使用部分之面積，並未載明公共設施之面積及所含項目，對被上訴人而言，顯失公平，依消費者保護法第十二條第一項規定，該條款無效，而系爭建物面積又係系爭買賣契約必要之點，是兩造就系爭買賣契約必要之點未達成合致，系爭買賣契約尚未成立，上訴人自無權請求被上訴人給付系爭買賣價金云云，亦不足採。
（三）經查，依建築法規之規定，任何土地蓋建物，均需留法定空地、防火巷間隔等，不可能蓋滿，何況本件尚有私設六米道路，上開法定空地、防火巷間隔及私設道路等用地均應由「橋隆商城」承購戶共同分攤，故系爭建物地面層之面積小於土地面積，此乃屬正常，茲上訴人所交付予被上訴人之土地面積是否較約定短少，應以其移轉之面積為準，不能以建物之地面層地坪面積為準，何況依系爭買賣契約書及廣告附圖所示，被上訴人均已知悉系爭建物之各樓層之面積為何，亦知悉系爭建物之地面層面積並非與其所購買之土地面積相符，故被上訴人主張系爭建物之地面層面積僅一五．七六坪，明顯低於廣告所稱及系爭買賣契約書所約定之土地面積二五．七二坪，短少約三成，其得依不完全給付及物之瑕疵擔保規定，解除系爭買賣契約云云，不足採信。次查，上訴人於八十五年十月九日取得在坐落高雄縣○○鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二
一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○號等九筆土地上建造「橋隆商城」之建造執照，有該建造執照影本乙份在卷可參〔見原審卷（一）第二一四頁〕，於簽立系爭買賣契約書後即八十六年五月十九日，建築師始告知上訴人上開土地中之一五０一－三二、一五０二－九、一五０二－十號三筆土地因係道路用地不能供作住宅使用，高雄縣政府於八十九年六月十三日將之逕為分割二筆截角地0000－0000號及0000－0000號等情，有台灣糖業股份有限公司高雄廠致 莊淑香 、 黃玉梅 函在卷可參（見本院卷第三０七之一至之四頁〕，足見上訴人係於取得高雄縣政府建設局核發之建造執照及簽立系爭買賣契約後，始知悉上開一五０一－三二、一五０二－九、一五０二－十號三筆土地因係道路用地不能供作住宅使用，此非可歸責於上訴人。又上訴人主張於被上訴人繳納系爭價款後，上訴人將移轉予被上訴人之土地為坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地（此筆土地係原一五０二號土地與其他筆土地合併而成）之應有部分萬分之七八，面積為八四．五四平方公尺，較系爭買賣契約所約定之土地面積八五．０三平方公尺少０．四九平方公尺，茲上訴人已依約定土地買賣價格減少價金，對被上訴人亦無損失，準此，系爭土地面積僅較約定之面積減少０．四九平方公尺，且上訴人係於取得高雄縣政府建設局核發之建造執照及簽立系爭買賣契約後，始知悉，被上訴人以此為由解除系爭買賣契約，對上訴人顯失公平，不應准許。再查，依系爭買賣契約書第二條第一項約定：「．．．甲方（即被上訴人）應持有之土地面積之計算係依各戶銷售面積（含車位、車道面積）與總銷售面積之比例大小『共同持分』而得，．．．」，依此約定，被上訴人所取得之土地係與其他買受人分別共有，意即僅取得土地之應有部分，而非單獨所有，故上訴人無使被上訴人單獨取得土地所有權之義務，被上訴人主張上訴人應將系爭建物所坐落之土地分割，使被上訴人單獨取得其所有權，其僅願移轉土地所有權之應有部分，顯未依債之本旨提出給付，違反契約之約定，被上訴人可主張同時履行抗辯云云，不足採信。
（四）被上訴人主張系爭建物之面積及公共設施面積有短少云云，為上訴人所否認。依系爭買賣契約書第二條第二項記載，被上訴人買受系爭建物包含主建物、附屬建物及共同使用部分之分攤，共二四０．四二平方公尺（約七二．七三坪），且各戶銷售面積依系爭買賣契約所附之「面積分算與售價明細表」附註記載為各戶主建物面積加騎樓加陽台加屋頂加公共設施之總和，而依系建物謄本所登記面積為：主建物及附屬建物（即陽台）面積合計二０四．五二平方公尺，共同使用部分權利範圍一萬分之七十八，而總公設面積為七六三七．０四平方公尺，有建物謄本在卷可稽〔見本院卷第一九五頁），則共同使用部分面積約為五九．五七平方公尺，連同主建物及附屬建物面積共計二六四．０九平方公尺，雖較系爭買賣契約書所約定之面積二六四．六五平方公尺短少０．五六平方公尺，惟依系爭買賣契約書第三條約定：「前條第二款房屋面積以地政機關實測後登記簿之面積為準，如有誤差在百分之一（含）以內者，雙方互不找補．．．．」，茲本件系爭建物僅短少０．五六平方公尺尚在兩造所約定百分之一合理誤差範圍內，難謂上訴人有何詐欺行為，是被上訴人以系爭建物之面積及公共設施面積有短少，其係受詐欺，而主張撤銷系爭買賣契約之意思表示，為無理由，依法不生撤銷之效力。
（五）被上訴人主張：上訴人於廣告單上以斗大顯明之字體標明係橋隆「商城」，並稱係正透天四樓，「西臨高雄橋頭四十米省道」，然實際在使用分區上，該區全部均係純住宅區，根本不能作為合法商業使用，且系爭建物僅三樓半而已，「橋隆商城」面對省道之第一排房屋距離省道尚有一段長約十餘公尺左右之空地，係第三人所有，又上訴人將屬於公共設施之防火間隔，作為各戶私有之面積，出售予被上訴人，上訴人有詐欺之行為云云。經查：
１．上訴人銷售系爭建物，於「橋隆商城」廣告單上所附載之平面圖已明確標明：一樓店舖；二樓客廳、餐廳、陽台、㕑房；三樓主臥室、陽台；四樓露台、臥室，有該廣告單之平面圖在卷可稽〔見原審卷（一）第八一頁〕，且系爭買賣契約書第二條第一項約定：「土地：座落高雄縣○○鄉○○段一五○一之一七、一五○一之二一、一五○一之二二、一五○一之三二、一五○二、一五○二之一、一五○二之四、一五○二之九、一五○二之一○等九筆地號土地（屬都市計畫『住宅區』建築用地），．．．，規劃興建地上四層地下一層『店舖住宅』一二八戶，．．．」，同條第三項：「車位：甲方（即被上訴人）同時購買本『店鋪住宅』地下一層編號九二號（平面式）車位．．．」有系爭買賣契約書在卷可證，又系爭建物之建造執照、使用執照及系爭建物所有權狀亦分別載明系爭建物第一層之用途為店鋪，二層以上為住宅，系爭建物為「住商用」，有該建造執照、使用執照及系爭建物所有權狀各乙紙附卷足憑，足見系爭建物係可供住商用。又依被上訴人於原審所提出之高雄縣政府建設局八十九年六月八日八九建局管字第ＤＡ０一０六六九號函稱：「．．．三、有關五金行、診所、藥局、家具店、唱片行、錄影帶出租店、燈飾店須設置一樓、其坐月子中心、老人安養中心、補習班、安親班、可設施貳樓惟應先辦理使用執照用途變更核可後辦理。四、如座落於商業區則以上申請項目可申請之」等語，有該函在卷可參〔見原審卷（二）第十頁、第十一頁〕，足見系爭「橋隆商城」之建物確可供作商業使用，僅部分商業受限制或須經變更核可，並非全然無法為商業性利用，故被上訴人主張系爭建物所坐落「基地」係「住宅區」，故系爭建物不能作為商業用云云，不足採信。另被上訴人主張系爭建物一樓部份大約僅十坪而已，此一狹小的地方無法開設產後護理之家、老人安養之家、小說漫畫出租店、錄影帶出租店、或自助餐使用等云云，惟被上訴人於購買系爭建物未曾就其所欲經營之行業，向上訴人詢問是否能開設經營，何況購買系爭「橋隆商城」之人，其購買之目的及所欲經營行業均不相同，尚難要求上訴人於廣告時即須註明何者行業得經營，何者行業不得經營，故不得因上訴人於銷售廣告時使用「商城」二字，即認定「橋隆商城」之建物得經營任何行業。至於系爭建物一樓坪數之大小，被上訴人於購買時即已知悉其面積坪數，該坪數能經營何行業，被上訴人應了然於心，亦難事後因一樓坪數過小，無法經營其所欲經營之行業，即認上訴人有詐欺行為，是被上訴人主張系爭建物不能作為商業用，且系爭建物一樓坪數過小，不能經營護理之家、老人安養之家、小說漫畫出租店、錄影帶出租店、或自助餐等，上訴人於「橋隆商城」之廣告單上標示為商城，係詐欺行為云云，不足採信。
２．被上訴人指稱上訴人於廣告單上表示系爭建物為「正透天四樓」云云。惟查，該廣告單〔見原審卷（二）第四十頁、第七十三頁〕已將系爭建物圖面一併登載，而依系爭建物之圖面所示，四樓之部分有相當範圍係屬「露台」，該圖面顯已說明四樓部分並非全然為密閉空間建築，又該圖面係以相當篇幅且明顯之圖樣表示，自難認上開廣告單係表示系爭建物四樓部分亦屬全然密閉空間，是縱然上訴人於廣告單表明系爭建物為「正透天四樓」，惟既附有圖面說明，當不致使被上訴人誤認四樓部分亦為全然密閉之樓層，參以行政院公平交易委員會於九十年一月八日致檢舉人及上訴人函稱：系爭建物四樓有露台設計，確為四樓等情，有該函在卷可參（見本院卷第三０七之五至之八頁），準此，尚難謂上訴人有詐欺之行為，故上訴人主張上訴人於廣告單表示系爭建物為「正透天四樓」，實際上四樓有相當範圍係屬露台，上訴人顯有詐欺行為云云，不足採信。
３．查，系爭「橋隆商城」之西邊有一條四十米省道，而系爭建物所面臨之六米通路有鋪設柏油路直通省道等情，為兩造所不爭執，並有之系爭買賣契約書之附件（一）之總配置圖乙份在卷可證〔見原審卷（一）第十六頁背面〕，且上訴人於廣告上係稱『西臨』而非『緊臨』高雄橋頭四十米省道，故縱如被上訴人所稱系爭「橋隆商城」面對省道第一排之房屋距離省道尚有一段長約十餘公尺左右之空地，係第三人所有云云屬實，亦與上訴人廣告上所稱之『西臨』相符，難謂上訴人有何詐欺行為，參以一般消費者購買不動產之慣例均會到現場勘察環境及地理位置，縱廣告資訊未明，亦不難得知所欲購買建物之相關位置，故被上訴人主張系爭「橋隆商城」面對省道第一排之房屋距離省道上有一段長約十餘公尺左右之空地，係第三人所有，縱已徵收，亦未必保證將來一定開發做為道路，被上訴人有詐欺行為云云，不足採信。
４．又依被上訴人於原審所提出之系爭「橋隆商城」總配置圖顯示，各建物後面歸劃為私有空間，且系爭建物現況亦係以磚造圍成圍牆等情，為兩造所不爭執，準此，現況確符合兩造簽立系爭買賣契約時所規劃設計之情形，是縱如被上訴人所主張上開私有空間原應為防火間隔屬實，亦僅係上訴人規劃不當，何況依建築技術規則施工篇第一百一十條第一款係規定，系爭建物需留設防火間隔，則此防火間隔之留設成本本應由購買者即被上訴人負擔，是上訴人將之一併出售予被上訴人，難認上訴人有詐欺之行為，故被上訴人主張上訴人將留設防火間隔之空間劃為私人空間，並售予消費者，顯有詐欺行為云云，尚難採信。
５．綜上，上訴人並無被上訴人所稱之上開詐欺行為，故被上訴人以受詐欺為由而依民法第九十二條第一項規定撤銷購買系爭建物之意思表示，為無理由，不足採信。
（六）被上訴人主張系爭建物（包含公共設施）有下列十九項瑕疵云云，為上訴人所否認。就上開被上訴人所主張之十九項瑕疵，經原審法院另案八十九年度訴字第四六四號（此案亦係購買「橋隆商城」之建物所引發之糾紛）送請國立成功大學鑑定乙節，為兩造所不爭執，並有該鑑定書影本（見本院卷第一五五頁至一七五頁）在卷可稽，茲就系爭建物（包含公共設施）是否有下列十九項瑕疵分述如下：
１．緊急供電系統（配線）違反消防法規：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認符合「各類場所消防設備設計標準」第一百九十四條及第一百九十五條之規定，是被上訴人主張系爭建物之緊急供電系統（配線）違反消防法規云云，不足採信。
２．緊急供電系統（配管）違反消防法規：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認符合「各類場所消防設備設計標準」第一百九十四條及第一百九十五條之規定，是被上訴人主張系爭建物之緊急供電系統（配管）違反消防法規云云，不足採信。
３．排水系統坡度不足：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「多數符合規定，部分不符」，而此排水系統坡度不足部分，係指Ｃ１３承購戶四樓前露台地板，並非地下室，因地下室屬隱蔽部分，尚無法目視判定等情，亦有國立成功大學致原審法院函乙紙在卷可稽〔見本院卷第三四五頁〕，準此，排水系統坡度不足之建物顯非本件系爭建物，而地下室之排水系統坡度是否不足，則無法鑑定，此外，被上訴人又未能舉證證明系爭建物之地下室排水系統坡度不足，是被上訴人主張系爭建物之排水系統坡度不足云云，不足採信。
４．地下室用戶排水設備違反排放標準：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「油脂截流器確實按圖設置，而清潔口與存水彎部分在數量上確有不足」，嗣上訴人已於九十二年三月間僱工於「橋隆商城」地下室增設排水管之清潔口等情，業據上訴人提出工程委辦承攬單、統一發票及照片等為證〔見本院卷第二九九頁、第三００頁、第三０三頁至第三０七頁〕，是關於此部分之瑕疵，上訴人已為修補，如被上訴人認上訴人修補後，在數量上仍有不足，惟此尚不致影響居家安全，被上訴人以此為由，要求解除系爭買賣契約，顯失公平，不予准許。又依系爭買賣契約第十五條關於保固責任約定：「本約房屋之結構、裝修粉刷及固定設備等，自乙方（即上訴人）通知交屋之日起，負責保固十八個月，．．．保固內容以本契約為準，不另出具保固服務卡。」，準此，系爭建物若有瑕疵，被上訴人可於保固期間內要求上訴人改善，茲既無被上訴人要求上訴人改善而上訴人不為改善之情形，則被上訴人尚不得以此為由，要求解除系爭買賣契約或減少價金，或主張同時履行抗辯。
５．建物結構龜裂及無防水性：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認經現場會勘地下室出口附近之牆壁，確有表面龜裂與修補之痕跡，現場無滲漏水之情況發生，準此，上訴人已就地下室出口附近之牆壁表面龜裂情形加以修補，且現場無滲漏水之情形，是被上訴人主張建物結構龜裂及無防水性云云，不足採信。
６．防火區電動鐵捲門工程設施施工不當：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「依據原設計圖說表示，單線圖ＥＢＩＡ，ＥＢＩＢ等盤負載側均設有接地，符合規定」，是被上訴人主張系爭建物防火區電動鐵捲門工程設施施工不當云云，不足採信。
７．雨水排水管與污水排水管混接一齊違反排放標準：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「依據原設計圖說ｗ－１７、ｗ２２～３５所示，１～ＲＦ各層陽台地板落水頭與雨水立管銜接排放，２Ｆ陽台洗衣排水管與污水管銜接下行至筏基，１Ｆ及３Ｆ均採雨污水分流設計，其設計均符合當時法規之規定」，「原設計未混接，符合規定」，是被上訴人主張系爭建物雨水排水管與污水排水管混接一齊違反排放標準云云，不足採信。
８．浴室排水設備單位不足：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「依建築技術規則建築設備篇第二章第三十二條規定，排水管徑換算設備單位關係來看，其設備單位如下：大便器－１００ｍｍ四單位、洗臉盆－５００ｍｍ二單位、淋浴－５００ｍｍ三單位，總共九設備單位，高於六設備單位，符合規定」，是被上訴人主張系爭建物浴室排水設備單位不足云云，不足採信。
９．地板（花崗石）材質嚴重低於原設計標準，違反系爭買賣契約第十四條第四款之約定：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「現場為天然花崗岩」，而被上訴人又未能舉證證明系爭建物之花崗石地板之材質確嚴重低於原設計標準，是被上訴人主張系爭建物地板（花崗石）材質嚴重低於原設計標準云云，不足採信。
１０．電動鐵捲門工程設計施工不當：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「管路現場無法以非破壞性方式檢測以何種材質配管，依據原設計圖說為ＰＶＣ管設計，符合規定」。是被上訴人主張系爭建物電動鐵捲門工程設計施工不當云云，不足採信。
１１．雜項工程違反習慣性施工及施工品質：被上訴人主張有此項瑕疵，為上訴人所否認，經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「該項瑕疵所提乃指施工期間所產生之瑕疵，目前無法以非破壞性方式鑑定」，意即此部分之瑕疵無法鑑定，而被上訴人又未能舉證證明確有此部分瑕疵存在，是其主張本件雜項工程違反習慣性施工及施工品質云云，不足採信。
１２．鋼筋構造瑕疵：被上訴人主張有此項瑕疵，為上訴人所否認，經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「該瑕疵所指為施工期間未灌漿前之瑕疵，目前已完工，無法以非破壞性方式鑑定」，意即此部分之瑕疵無法鑑定，而被上訴人又未能舉證證明確有此部分瑕疵存在，是其主張系爭建物之鋼筋構造有瑕疵云云，不足採信。
１３．管路試壓不符規定：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「所提瑕疵內容，經水壓試驗得知，受壓值１５ＫＧ與受壓時間超過兩個小時，均符合規定」。是被上訴人主張系爭建物管路試壓不符規定云云，不足採信。
１４．管線配置不符合規定：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「該住戶現場配電箱內確實有部分混凝土渣存在，並無發現污水存在，亦無侵蝕或是遭破壞之現象，配電箱內之水泥渣可輕易清除。其電源線相接之工法未依電工技術規則所訂定之標準施做，搭接不確實。」準此，配電箱內確有水泥渣，及電源線相接之工法未依電工技術規則所訂定之標準施做，搭接不確實之情形存在，然此電源搭接不確實部分，會造成電阻稍大，對安全尚無重大影響等情，有國立成功大學致上訴人函影本在卷可參〔見本院卷第三四五頁〕，是此部分瑕疵尚不致影響居家安全，被上訴人以此為由，要求解除系爭買賣契約，顯失公平，不予准許。又依系爭買賣契約第十五條關於保固責任約定，被上訴人可於保固期間內要求上訴人改善，茲既無被上訴人要求上訴人改善而上訴人不為改善之情形，則被上訴人尚不得以此為由，要求解除系爭買賣契約或減少價金，或主張同時履行抗辯。
１５．配電箱配置瑕疵：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「經與原設計圖說比對後得知，原設計線徑５．５ｍｍ，適用３０Ａ以下之電流，銅接地導線為２．０ｍｍ，在適用電壓範圍內，符合規定」，是被上訴人主張系爭建物之配電箱配置有瑕疵云云，不足採信。
１６．弱電線路配置施工品質不良、無職業道德：被上訴人主張有此項瑕疵，為上訴人所否認，經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「弱電管配置施工不良，為施工階段之現象，目前難以評斷；是否有積水在管路中，目前亦無法評斷；弱電線路確有被水泥渣黏附之現象，但是沒有侵蝕或是破壞的情況發生，初步判斷應無使用上之問題」，意即就弱電管配置施工不良及是否有積水在管路中，無法鑑定，而被上訴人又未能舉證證明確有此部分瑕疵存在，是其主張本件建物弱電管配置施工不良及有積水在管路中云云，不足採信。
又弱電線路有被水泥渣黏附之現象，但無使用上之問題，不致影響居家安全，被上訴人可依系爭買賣契約第十五條之約定，於保固期間內要求上訴人改善，茲既無被上訴人要求上訴人改善而上訴人不為改善之情形，則被上訴人尚不得以此為由，要求解除系爭買賣契約或減少價金，或主張同時履行抗辯。
１７．化糞管變更低於原設計標準之下：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「排糞管尺寸為四英吋，與原設計圖說相符」，是被上訴人主張系爭建物化糞管變更低於原設計標準之下云云，不足採信。
１８．雨排水管材質惡劣、不符合建築技術規則：被上訴人主張有此項瑕疵，為上訴人所否認，經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「該瑕疵所指之水管破裂乃發生在施工階段，現場因為已經覆蓋混凝土，所以無法以非破壞性方式鑑定是否有破裂之情形，亦無發現有因水管堵塞而積水之情形」，意即此部分之瑕疵無法鑑定，而被上訴人又未能舉證證明確有此部分瑕疵存在，是其主張系爭建物之雨排水管材質惡劣、不符合建築技術規則云云，不足採信。
１９．浴室排氣管徑設計不足：經原審法院送請國立成功大學鑑定結果認「依建築技術規則規定廁所應設有開向戶外可直接通風之窗戶，該戶之浴廁屬於設有自然通風之空間，機械通風設備為輔助之用，在安全與通風上應無問題」，是被上訴人主張系爭建物之浴室排氣管徑設計不足云云，不足採信。
２０．另被上訴人主張系爭建物（包含公共設施）除有上開一至十九項瑕疵外，尚有下列瑕疵：地下室所建水塔高度過高、無法維護水塔；底層樑柱之排列方式有結構安全之虞；地下室之排風機設備高度過低，廂型車無法進入；系統配件不足；地下室停車場車道寬度不足；車道出入口寬度不足；浴室高度不足；防火間隔隔成私有面積出售；鋼筋構造；管路試壓不符規定；柱箍筋，繫筋彎勾未按圖施工；主柱筋搭接未錯開；水泥灌漿偷工減料；中庭（花檯）施工違反電工規則；分界牆身厚度不足、開關箱管距不足等設計瑕疵；混凝土澆置後未保持濕潤；各戶住宅地下室排水系統；基地高程未按圖施工等，此部分瑕疵業經本院盈股以九十年上字第八０號一案送請台灣省土木技師公會鑑定云云（見本院卷第二０一至第二０二頁、第一一一至一一三頁），均為上訴人所否認，而被上訴人雖主張上開瑕疵業經本院九十年度上字第八十號送請台灣省土木技師公會鑑定，惟查，因上訴人拒絕繳納二分之一鑑定費，故迄今仍無法鑑定乙節，有本院查詢單乙紙在卷可參（見本院卷第二五七之一頁），茲被上訴人於本案又拒絕繳納鑑定費（見本院卷第二五二頁），致本院就上開被上訴人所主張之瑕疵無從送請鑑定，此外，被上訴人又未能舉證證明確有上開瑕疵存在，是其上開主張系爭建物有上開瑕疵云云，自不足採信。
綜上，被上訴人主張系爭建物（包含公共設施）有上開瑕疵，其得依不完全給付及瑕疵擔保之規定，請求解除系爭買賣價金或減少價金，亦得主張同時履行抗辯云云，均屬無據。
六、依兩造簽立之系爭買契約書第十二條第一款約定：「甲方（即被上訴人）未依第五條、第六條規定付款，其逾期部分，甲方須依應付金額每日加計萬分之五滯納金於補交時一併繳清．．．。」，且被上訴人就上訴人依約所得請求之滯納金不爭執，惟查，上開滯納金之性質係違約金，違約金之約定過者，法院得酌減之，本件被上訴人拒絕繳納系爭買賣價款及辦理交屋手續，致上訴人受有管理費、土地成本等損害，本院參酌上訴人因被上訴人遲延給付之金額為八百六十六萬六千零四十二元，上訴人無法運用該資金之損害尚非巨大等情，認滯納金應按約定之滯納金之三分之一即一千四百四十四元（0000000x0.0005%x1/3=1444元，小數點以下四捨五入）計算為適當，被上訴人逾此所請求之滯納金，為無理由。
七、綜上所述，被上訴人主張解除系爭買賣價金或減少價金，或同時履行抗辯等，均為無理由，故兩造間之系爭買賣契約仍有效存在，被上訴人依據系爭買賣契約之約定請求被上訴人給付八百六十六萬六千零四十二元，及自八十八年十一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自八十八年十一月二十三日起至清償日止，按日給付上訴人一千四百四十四元，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。就上開應准許部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，就上開不應准許部分，上訴人假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。就上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄原審此部分之判決，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十四日
民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官徐文祥~B3法官鄭月霞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年九月二十四日~B法院書記官魏文常附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。