裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(二)字第214號刑事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：業務過失致死
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(二)字第二一四號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（原名楊文牆）選任辯護人黃奉彬律師右上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二○五三號中華民國八十六年七月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一五○二三號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（即楊文牆）係乾鼎企業行負責人，承攬土木工程業務，為從事業務之人，乾鼎企業行於民國八十五年間承攬甲乙營造工程有限公司（下稱甲乙公司）所承包高雄縣六龜鄉垃圾衛生掩埋場新建工程之土方開挖業務，被告明知該六龜鄉垃圾衛生掩埋場新建工程因設計圖上與現場不符，經甲乙公司報請高雄縣六龜鄉公所核准自八十五年二月二十三日起停工三個月，嗣於復工前被告承甲乙公司之命，派員清理現場及測量實際施工尺寸，以憑陳報鄉公所轉交設計公司處理，應注意並能注意雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，以免引發職業災害，竟疏未注意，而於八十五年四月十五日下午，任令其所僱用之 洪炳輝 至該土地現場測量垃圾擋土牆之基礎寬度，迄同日下午三時三十分許，洪炳輝突被該垃圾場擋土牆上方之土石大量崩塌活埋，致頭部受傷當場死亡，因認被告涉有刑法第二百七十六條第二項之過失致死罪及勞工安全衛生法第三十一條第一項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其於訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即應為被告無罪之判決。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例意旨參照）。另按刑法上之業務過失致死罪，須從事業務之人對其業務行為有防止危害他人生命身體之義務，由於其業務上之過失因而致人於死始能成立，故如在法律上並無防止之義務者，要難遽以該罪相繩。
三、本件公訴人認被告涉有違反勞工安全衛生法第三十一條第一項及刑法第二百七十六條第二項之過失致死等犯行，無非係以被告之自白及相驗屍體證明書、驗斷書等資料，為其論據。
四、惟訊據被告堅決否認有何違反勞工安全衛生法第三十一條第一項及刑法過失致死等犯行，辯稱：本件高雄縣六龜鄉公所發包之垃圾掩埋場新建工程，其工程設計部分係由旭豪工程顧問有限公司（下稱旭豪公司）負責，而實際施工則由甲乙公司負責，我的乾鼎企業行則僅負責甲乙公司所承包工程之土方挖掘部分，就土方挖掘部分，依規定我亦僅能依旭豪公司之設計圖施工。又依上開旭豪公司之設計圖，有關擋土牆之開挖係採明挖即以加長邊坡之設計方式處理，其設計圖上並無任何擋土防護措施設計，六龜鄉公所即依此設計圖將工程發包予甲乙公司，甲乙公司亦根據此不設擋土措施之施工方式，計算成本參與投標，同理，我承包甲乙公司上開工程，亦以不設置擋土措施來計算價格及承包，係挖一立方公尺土方二十八元；本件既由旭豪公司事先詳細探勘設計，而認為該工程僅需以加長邊坡之方式預防危險即可，則我依設計圖施工，應無可苛責之處。另六龜鄉公所編列之二十五萬五千四百三十六元的勞工安全衛生費用是給承包人甲乙公司的費用，我未收到上開的二十五萬五千四百三十六元勞工安全衛生費用，我僅負責開挖土方，合約是採實做實算，看土方挖多少，一立方公尺二十八元，我收到挖土方的工程款是一百八十八多萬元，並不包括前述二十五萬五千四百三十六元之勞工安全衛生費用；我有用三角形的紅線圍起來就算做警示、安全措施了，那是山上塌下來的土，不是我們開挖的地方塌下來的土，又我依設計圖進行施工，施工後於挖掘尚未達到設計圖深度時，即挖掘到磐石，此情況與原設計圖不符，我即轉請甲乙公司報請業主停工，並經六龜鄉公所核准在案，則我對施工期間所發生之安全問題，已善盡注意責任，並無過失可言。本件不幸事故之發生，純係因身為公司監工之洪炳輝因見工地連日大雨，基於自身職責之所在，前往現場查看，並順便測量挖掘之深度，而進入所挖之凹坑，以便提供業主作為變更設計之參考，孰知連日大雨致土質鬆軟，而造成塌落，因躲避不及而罹難，屬不測之禍，非人力可免；況依勞工檢查所之報告，本件有關未設置擋土牆之責任，係在甲乙公司，至於我的乾鼎企業行僅係未使勞工配戴安全帽等防護具有疏失而已，而洪炳輝身為現場監工，其對於工作人員本身是否配戴安全帽即有督導之責，詎其竟未配戴安全帽，貿然進入工地，係其本身之疏失，且是整個山頭崩下，崩下之土石很多，被害人遭土石掩埋後約一個多小時始自土石堆內挖出，縱被害人頭戴安全帽，亦不免發生窒息死亡之結果，我只是鄉下小公司，承攬土方挖掘，按照設計圖施工挖掘土方，我應無過失等語。經查：
（一）本件災害發生之原因，經原臺灣省勞工處南區勞工檢查所派員檢查，報請行政院勞工委員會核定之八十五年六月八日八五南檢四字第六一九一號函附職業災害檢查報告書載明：「‧‧‧六、災害原因分析；‧‧‧（一）災害直接原因：遭崩塌之土石掩埋，傷重死亡。（二）災害間接原因：高度九公尺，坡度六十度之鬆軟土石邊坡未設置任何擋土措施，造成不安全環境。」等語（見相驗卷第四十頁），足認本件災害之發生，主要係原設計圖設計不當，未設置擋土措施所致。又該垃圾掩埋場施工設計確未設置擋土措施，此據證人即承包商甲乙公司副總經理 侯火燈 於本院前審到庭陳稱：「原承包就沒做這個擋土措施，該處也無法作擋土措施，如有，也是在開挖時能做擋土措施而已，我們向政府承包時就沒有這個擋土措施的設計，六龜鄉公所交給我們的設計圖並沒有擋土防護措施，設計圖沒有鋼板樁或任何基礎面的防護措施，因為不可能整個山區擋的，預算書也沒有這個設計，如果有設計，也無法擋得住，因為這件是整個山的一片塌下來，不是開挖的土坍下來，有擋也是擋開挖的土，不是擋山上的塌下來土，也擋不住，設計圖是旭豪工程有限公司負責的。」、「沒有設計，也沒有這個預算，整個山一片塌下來，我們怎麼防，我們並沒防護擋土的責任，但民事我們已經負責，賠償三百多萬元了。」、「（問：你的工程發包承攬書也寫明：施工安全責任由乾鼎公司負責？）安全措施是指施工、開挖部分的周圍圍起來，並不是指山上土石崩塌下來的。」、「（問：如何證明是山上土石崩塌下來，不是開挖的土坍下來？）卷附照片有土，而現場還沒有開挖，只是丈量、試挖的進度，哪來的土，可見照片上的土是山上塌下來的。」等語明確（見本院上更㈠卷第四二、四三頁），並有其提出之設計圖、預算書各一份附卷可稽（見本院上更㈠卷第四七至六五頁），是該垃圾掩埋場施工設計確未設置擋土措施，且為本件災害發生之原因，應堪認定。
（二）被告經營乾鼎企業行，承包甲乙公司向旭豪公司承攬之系爭工程，僅負責土方挖掘工作，且施工所依之設計圖係由旭豪公司所設計，被告僅有照圖施工之權，另上開設計圖並無擋土防護措施，僅係以加長邊坡之方式防止土石滑落等事實，業據證人即六龜鄉公所承辦技士 李森郎 於原審到庭證述屬實（見原審卷第
二五、二六頁），且被告之子 楊順益 於原審亦證稱：當日洪炳輝說要去測量擋土牆基礎寬度，找我一起去，我父親另去載鄉公所李技士要到現場會合，我和洪炳輝先到下面量寬度，後來我先起來，見上方有一、二顆石頭落下，就叫洪炳輝快跑，但已來不及，土石已大量崩塌等情（見原審卷第十四頁正、反面），足見被害人洪炳輝當日至現場，係為測量工程進度，以憑呈報甲乙公司轉陳鄉公所處理，而因測量時突然發生大量土石崩塌，確屬不可歸責於被告。又被告承包該工程之土方挖掘，確係以每立方公尺二十八元，實做實算，此有乾鼎企業行與甲乙公司所簽訂之工程發包承攬書內之工程詳細價目表可稽（見相驗卷第二十七頁），是被告所辯伊所承包之土方挖掘，並未包括勞工安全衛生費用，即屬真實而堪採信。
（三）被害人洪炳輝之死亡，依檢察官督同法醫師勘驗筆錄之記載，雖係因落下物意外擊傷頭部致死（見相驗卷第八頁），然被害人遭土石掩埋後約一個多小時始自土石堆內挖出，業據在場證人楊順益證述明確（見相驗卷第六頁），是以縱被害人頭戴安全帽，亦不免發生窒息死亡之結果，且被害人身為監工，平日即負有督促其他工人戴安全帽注意安全之職責，業據被告陳述在卷，足見洪炳輝亦知赴現場視察時，應頭戴安全帽而猶捨此不為，顯係出於其本身之過失，被告雖係僱主，對於監工本身之怠忽尚難令其負過失責任。
（四）又該垃圾掩埋場新建工程之設計圖，於施工時並無擋土防護措施之設計，竣工驗收表中所列：（１）勞工安全衛生費（255,436元）：係指承包商所僱安全衛生人員及設備費（如安全帽、夜間照明、活動式臨時圍籬等）。（２）圍籬工程費（818,682元）：係指垃圾場周圍所設鍍鋅鋼管圍籬設備費。（３）懸臂式擋土牆費（2,656,592元）：係指主體施設工程項目之一，為鋼筋混土構造物，此有高雄縣六龜鄉公所八十九年七月十七日八九六鄉建字第五八六二號函在卷可憑（見本院上更㈠卷第八九頁），並經證人即六龜鄉公所技士 吳綜瑤 於本院前審結稱：「（問：你看這件設計圖有無擋土防護設計？預算表有無擋土防護的費用？）我是高苑工專建築系畢業，這件設計圖並沒有擋土防護措施，預算表之費用是場地圍籬工程及其他費用，本件設計是「明開挖」方式，並無擋土設計，安全係由承包商自己負責的。」、「（問：預算表上勞工安全衛生費二十五萬五千四百三十六元是何項費用？懸臂式擋土牆二百六十五萬餘元是何項費用？）前者可能是保險費或其他告示牌的費用，因為第五項已經列圍籬費用了；後者是完成品後的擋土牆費用，就是主工程，並不是指施工中的擋土費用。」等語明確（見本院上更㈠卷第七三、七四頁）。另證人即設計人旭豪公司職員 褚磁亮 亦陳稱：「（問：鄉公所的計算表第五項「圍籬工程」八十一萬八千六百八十二元，第十七項「懸臂式擋土牆」二百六十五萬六千五百九十二元，是屬於施工的防護措施嗎？）那不是屬於施工的防護措施，那是工程的單項安全措施，屬於工程的一部分。」、「（問：這一件的土方開挖部分有無設計安全擋土牆措施？）據我瞭解是沒有。」、「（問：要開挖土地，為何沒有設計安全擋土的措施？）一般山坡地的邊坡都是明挖，一般工程的慣例都沒有設計擋土，擋土也沒有作用。」「（問：二十五萬五千四百三十六元的勞工安全衛生費，是指本件垃圾衛生掩埋場的安全費用？或是被告挖土方的安全費用？）是整個工程的安全費，不是被告開挖土方的安全費用。」、「（問：上開勞工安全費用二十五萬五千四百三十六元是否包括被告土方開挖擋土支撐的措施？）應該沒有包括，工程項目沒有這項擋土支撐，就沒有包括。」等語無訛（見本院上更㈠卷第九七至一○○頁），可見該設計圖及經費預算並無施工時之擋土安全設計及措施，被告既僅以每一立方公尺二十八元之價格轉包得該土程之土方挖掘，實做實算，並未取得勞工安全衛生費用，所辯不應苛責其負開挖時之擋土防護措施云云，尚非不足採信。
（五）按勞工安全衛生法第五條第一項第五款固規定：「雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備。」；又同法第十六條亦規定：「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同。」，然所謂承攬人應負該法所定雇主之責任，係指就其承攬部分而言，再承攬者亦同。本件依前揭勞工職業災害檢查報告書「十、本次災害違反勞工法律罰則事項」所載，甲乙公司從事山坡地形之土方開挖工作，未採取擋土支撐等防護措施，涉嫌違反勞工安全衛生法第五條第一項第五款：「雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備。」及勞工安全衛生設施規則第二百三十五條：「雇主對表土之崩塌或土石之崩落，有危害勞工之虞者，應依左列規定：一、應使表土保持安全之傾斜，對有飛落之虞之土石應予清除或設置堵牆、擋土支撐等。」之規定；被告使勞工於有物體崩塌、飛落之工作場所作業時，未使勞工配戴安全帽等防護具，則係涉嫌違反勞工安全衛生法第五條第一項第五款及勞工安全衛生設施規則第二百八十條：「雇主對於作業中有物體飛落或飛散，致危害勞工之虞時，應置備有適當之安全帽及其他防護。」之規定等語（見相驗卷第四一頁反面、四二頁），已認定採取擋土防護措施係屬甲乙公司之責任。又證人即該檢查報告之製作人 李柏昌 並於本院到庭陳稱：「（問：依勞工安全衛生法第五條第一項第五款、第十六條之規定，被告也是被害人的雇主，是否應該要負責？）我們有參考被告提出之合約，他們的安全措施費用並沒有轉嫁到下包的身上，所以我們判斷甲乙公司應該負採取擋土措施的責任，被告應該負提供適當安全帽及其他防護。」、「（問：被告就其承攬部分是否要依勞工安全衛生法第五條第一項第五款、第十六條規定設置必要擋土措施？）依照我們鑑定的結果經行政院勞委會核定，被告只須負勞工安全衛生法第五條第一項及勞工安全衛生設施規則第二百八十條雇主的責任，不須負設置必要擋土措施的責任。」、「（問：又依勞工安全衛生設施規則第二百三十五條第一款之規定，雇主對表土之崩塌或土石之崩落，有危害勞工之虞者，應使表土保持安全之傾斜，對有飛落之虞之土石應予清除或設置堵牆、擋土支撐等，被告是否有違上開規定？）我們有參照工程合約書、工程詳細價目表，被告並未負表土清除或是設置擋土措施這些項目，所以我們認為被告也沒有違反上開規定。」等語甚明（見本院九十二年八月十九日訊問筆錄），足見被告就其承攬部分，並不須負勞工安全衛生法第五條第一項第五款、第十六條及勞工安全衛生設施規則第二百三十五條第一款之設置必要擋土措施或應使表土保持安全之傾斜，對有飛落之虞之土石應予清除或設置堵牆、擋土支撐等責任，對於本件因原設計圖設計不當及原事業單位未設置擋土措施所致之災害原因，自難令被告負防止危害發生之義務。
（六）綜上所述，本件系爭工程原設計圖及經費預算並無施工時之擋土安全設計及措施，被告僅承攬該工程之土方挖掘業務，按實際挖掘計算，該工程之勞工安全衛生費用二十五萬五千四百三十六元係由原承包商甲乙公司取得，至「懸臂式擋土牆」費用二百六十五萬六千五百九十二元及圍籬工程費即垃圾場周圍所設鍍鋅鋼管圍籬費八十一萬八千六百八十二元，均是該垃圾場主體工程之一部分，與被告之挖土無涉，該工程未設置擋土措施所致之災害原因，自應由設計人或原承包商負責，臺灣省勞工處南區勞工檢查所檢查報告書亦同此認定，是被告對於發生被害人洪炳輝死亡之結果應無法律上防止之義務，自難令負業務過致死之罪責；又被害人係遭土石掩埋後約一個多小時始自土石堆內挖出，縱被害人頭戴安全帽，亦不免發生死亡之結果，且被害人身為該土方挖掘業務之監工，平日即負有督促其他工人戴安全帽注意安全之職責，其因未戴安全帽仍不免發生死亡之結果，亦難認被告應負違反勞工安全衛生法之刑責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上述業務過失致死及違反勞工安全衛生法之犯行，揆諸首開法條規定及判例意旨，即屬不能證明被告犯罪。
五、原審以不能證明被告犯罪，依法諭知無罪，經核尚無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十二年九月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官江泰章法官凃裕斗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳福連中華民國九十二年九月二十四日