裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第58號民事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上易字第五八號
上訴人甲○○上訴人壬○○上訴人丁○○上訴人己○○上訴人丙○○上訴人庚○○上訴人子○上訴人戊○○上訴人乙○○上訴人癸○○上訴人辛○○被上訴人丑○○右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十二日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二四九五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十日辯論終結並判決如左：
主文原判決主文第二項關於命上訴人甲○○給付超過新台幣壹拾伍萬柒仟叁佰壹拾陸元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。（又原判決主文第一項有關附圖所示Ｂ、Ｅ拆除屋還地部分，應更正為如附圖所示重測後座落台中縣○○鎮○○段第八九九、九００地號如附圖所示Ｂ部分，面積０．００六０八七公頃、０．００一一三九公頃；Ｅ部分，面積０．００六六五六公頃）。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○、壬○○、丁○○、己○○、丙○○、庚○○、子○、乙○○、癸○○、辛○○、戊○○連帶負擔五分之三，上訴人甲○○負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落臺中縣○○鎮○○段第八九九、九００地號（重測前為校栗埔段上校栗埔小段三０二、三０二之一地號）之土地（下簡稱系爭土地），為被上訴人所有，前於六十三年間提供與訴外人正有木業股份有限公司（下簡稱正有木業公司，又該公司其後更名為柏凱木業股份有限公司）興建廠房使用，惟其中部分建物曾於七十二年間因發生火災而告燒毀，僅餘部分建物坐落於系爭土地上。柏凱公司嗣因對外負債未償，而經原法院以七十五年度民執九字第九三五八號民事強制執行事件（查該執行卷宗業已銷燬，見本院卷第六三頁函文）就該公司所有如附圖所示Ｂ、Ｅ（原判決Ｂ部分面積合計０．００四七公頃、Ｅ部分面積０．００三二公頃，惟查該面積因人工計算有誤，應更正Ｂ部分面積合計０．００七二二六公頃；Ｅ部分面積０．００六六五六公頃）部分之建物（下簡稱系爭建物）執行拍賣，並由上訴人甲○○、壬○○、丁○○、己○○、丙○○、庚○○及已故之 張春源 等人之被繼承人 張阿牛 拍得。訴外人張阿牛嗣於七十八年十一月四日死亡，由其繼承人即上訴人甲○○、壬○○、丁○○、己○○、丙○○、庚○○及已故之張春源繼承取得系爭建物之所有權，因訴外人張春源於八十八年四月三十日死亡，故而由上訴人子○、乙○○、癸○○、辛○○、戊○○共同繼承。已故之訴外人張阿牛生前雖自法院拍得系爭如附圖所示Ｂ、Ｅ部分系爭建物之所有權，但其就如附圖所示Ｂ、Ｅ部分建物所坐落合計０．０一三八八二公頃之系爭土地，並無任何合法之使用權源。上訴人甲○○、壬○○、丁○○、己○○、丙○○、庚○○、子○、乙○○、癸○○、辛○○、戊○○繼承如系爭附圖所示Ｂ、Ｅ部分建物，亦屬無權占有被上訴人所有之系爭土地，被上訴人爰依民法第七百六十七條之物上請求權規定，訴請上訴人甲○○、壬○○、丁○○、己○○、丙○○、庚○○、子○、乙○○、癸○○、辛○○、戊○○應將如附圖所示Ｂ、Ｅ部分建物拆除，並將該部分面積合計０．０一三八八二公頃之土地交還被上訴人。另上訴人甲○○前於七十八年間，將被上訴人所有系爭八九九、九００之地號土地全筆，出租與 黃秋森 經營汽車拆除場，上訴人甲○○及黃秋森二人無權占用被上訴人所有上開面積合計三七七八平方公尺之土地（系爭土地全筆重測後為三七七八．一五平方公尺，然被上訴人仍願依三七七八平方公尺計算損害，見本院卷第一二四頁），受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害。爰依民法第一百七十九條規定，訴請上訴人甲○○及黃秋森應依如附表所示系爭八九九、九００地號土地，於八十年七月、八十三年七月、八十六年七月及八十九年七月之申報地價新台幣（下同）一百二十二元、一百四十四元、一百六十元及一百六十元，並按年息百分之七，給付自八十年七月一日起至九十年四月十一日強制執行點交時止之不當得利三十七萬零九百元之利益予被上訴人等語。
二、上訴人等對系爭八九九、九００地號土地為被上訴人所有一節，並不爭執，惟辯稱：被上訴人原為正有木業股份有限公司（嗣後更名為柏凱木業股份有限公司）之股東，其提供系爭土地供柏凱木業股份有限公司（下簡稱柏凱公司）營業使用，柏凱公司乃於六十一年在系爭土地上興建廠房使用。七十二年間柏凱公司因欠缺資金，乃以系爭房屋向同為股東之上訴人甲○○、壬○○、丁○○、己○○、丙○○、庚○○之衼被繼承人張阿牛借款一百五十萬元，並設定抵押權供為擔保，時為股東之被上訴人就系爭建物使用系爭土地之權利始終無異議，張阿牛始同意提供借款。七十七年七月間柏凱公司因無力清償貸款，訴外人張阿牛乃經由法院拍賣程序而取得系爭如附圖所示Ｂ、Ｅ部分建物之所有權，歷經十餘年至九十一年間，被上訴人均未對系爭建物使用系爭土地之權源表示異議，足見系爭建物對系爭土地客觀上存在有使用借貸關係，並以建物使用完畢無法繼續使用之狀態為借貸關係消滅之時點。從而上訴人等自屬有權占有，被上訴人訴請拆屋還地為無理由等語，資為抗辯。另上訴人甲○○對被上訴人所請求給付相當於租金之不當得利之地價、期間及標準等節，並未爭執。惟上訴人甲○○另以：系爭建物原係訴外人張阿牛所有，並由張阿牛出借予黃秋森，訴外人張阿牛死後，系爭建物屬張阿牛全體繼承人所公同共有，被上訴人僅對上訴人甲○○為不當得利之主張，其當事人不適格，又系爭建物使用系爭土地之法律關係既為使用借貸，則上訴人甲○○自無不當得利可言。退而言之，倘鈞院認為使用借貸關係並不存在，惟當初上訴人黃秋森係受訴外人張阿牛委託而管理系爭土地，訴外人張阿牛屬間接占有人，上訴人黃秋森始為直接占有人，雙方間為無償關係，上訴人甲○○係因繼承關係始取得系爭建物之所有權利，然迄未辦理繼承登記，應無得利可言。又上訴人黃秋森與訴外人張阿牛間倘有租賃關係，亦與上訴人甲○○無關。且依上訴人黃秋森於原法院八十八年度訴字第二七二號返還土地事件所陳，亦僅能證明上訴人黃秋森曾給付訴外人張阿牛租金每月一萬元，上訴人甲○○並未收受上訴人黃秋森之每月一萬元租金，上訴人甲○○既無得利，何來返還不當得利？況如附圖所示Ｂ、Ｅ部分建物所使用之系爭土地面積僅為０．０一三八八二公頃，被上訴人竟以土地全部面積三七七八平方公尺計算不當得利，尤有不當。又該不當得利請求權業罹於五年消滅時效等語抗辯。
貳、原審判決及上訴情形：本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人部分勝訴（即：㈠上訴人甲○○、壬○○、丁○○、己○○、丙○○、庚○○、子○、乙○○、癸○○、辛○○、戊○○應將坐落臺中縣○○鎮○○○段上校栗埔小段第三０二、三０二之一地號土地上如附圖所示Ｂ部分面積四十七平方公尺、Ｅ部分面積三十二平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。《又關拆除屋還地部分，應更正如附圖所示座落台中縣○○鎮○○段第八九九、九００地號如附圖所示Ｂ部分，面積０．００六０八七公頃、０．００一一三九公頃；Ｅ部分，面積０．００六六五六公頃》。㈡上訴人甲○○應給付被上訴人新臺幣參拾柒萬零玖佰元）。並駁回被上訴人其餘之訴。並就其勝部分為附條件假執行及免為假行之宣告，上訴人就其敗訴聲明不服，求為判決：原判決關於上訴人敗訴部分廢棄：右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
參、得心證理由：
一、被上訴人主張，其為坐落臺中縣○○鎮○○段第八九九、九００地號重測前為校栗埔段上校栗埔小段第三０二、三０二之一地號）系爭土地之所有人一節，業據其提出土地登記謄本二份為證（見原審卷第八至十頁；本院卷第七七、七八頁）。次查，系爭土地上確有如附圖所示Ｂ、Ｅ部分之系爭建物坐落其上，其中Ｂ部分建物為磚造建物，跨連坐落在系爭二筆土地上，坐落八九九地號土地上之面積為０‧００六０八七公頃、坐落九００地號土地上之面積為０‧００一一三九公頃；另Ｅ部分建物則為木造建物，坐落在八九九地號土地上面積０‧００六六五六公頃，如附圖所示Ｂ、Ｅ部分建物面積合計為０．０一三八八二公頃，業經本院會同地政人員勘驗現場，測量屬實，有勘驗筆錄、測量圖及現場照片等在卷可稽（見本院卷第八五至八八頁；第九八至一０七頁；第一二九至一三０頁）。又系爭土地於重測前曾經原法院八十八年度訴字第二七二號返還土地事件承審法官於八十九年二月二十二日履勘現場並囑託台中縣東勢地政事務所派員協助測量在案，有勘驗筆錄（見原法院八十八年度訴字第二七二號卷宗第一宗第二二九頁），及臺中縣東勢地政事務所八十九年六月二十六日八九中東地二字第五二一０號函附鑑測圖各一份在卷可稽（見原法院八十八年度訴字第二七二號卷宗第一宗第二二九頁、第二宗第二六頁），亦經本院調閱原法院八十八年度訴字第二七二號、九十一年度訴字第二四九五號卷宗，審閱無誤，且為兩造所不爭執，核屬實在。又查被上訴人主張，伊曾提供系爭土地供正有木業公司使用，惟其中部分建物曾於七十二年間因發生火災而告燒毀，僅餘部分建物坐落於系爭土地上。正有木業公司（按即柏凱公木業司）嗣因對外負債未償，而經原法院以七十五年度民執九字第九三五八號民事強制執行事件就該公司所有如附圖所示系爭Ｂ、Ｅ部分查封拍賣，並由上訴人等之被繼承人張阿牛拍得。嗣張阿牛嗣於七十八年十一月四日死亡，由其繼承人即上訴人甲○○、壬○○、丁○○、己○○、丙○○、庚○○及已故之張春源繼承取得系爭建物之所有權，因訴外人張春源於八十八年四月三十日死亡，故而由上訴人子○、乙○○、癸○○、辛○○、戊○○共同繼承乙節，亦有法院拍賣權利移轉證明書在原審八十八年度訴字第二七二號卷內（見該卷第一一七、一一八頁）及繼承系統表、相關戶籍謄本暨系爭建物登記申請書、地主同意書等在卷可考（見原審卷第三二至四九頁；本院卷一五四至一六０頁），復為上訴人所不爭執，亦屬實在。
二、查被上訴人曾就重測前系爭校栗埔段上校栗埔小段三０二、三０二之一地號土地，訴請訴外人 黃秋林 、黃秋森拆屋還地事件（原審八十八年訴字第二七二號），經該案判決：被告黃秋森應將坐落臺中縣○○鎮○○段上校栗埔小段第三０二、三０二之一地號土地上，如原判決附圖所示Ａ面積０．０三四三平方公尺、Ｃ面積０．００八九平方公尺、Ｄ面積０．０一九二平方公尺、Ｆ面積０．０００二平方公尺之地上物拆除並將如判決附圖所示除Ｂ及Ｅ以外面積共三六九九平方公尺土地騰空返還原告（按即被上訴人，下同），並駁回原告其餘之訴（查即駁回原判決附圖所示Ｂ、Ｅ部分《按即本案審理之重測後附圖Ｂ、Ｅ部分》及訴外人 蘇進成 部分）。且判決確定在案，此經本院調閱該卷宗，核閱無誤。
三、次查被上訴人主張上訴人無權占用系爭第八九九、００九地號土地上如附圖Ｂ、Ｅ所示建物乙節，然上訴人抗辯系有權占有云云，是本件首應審究者，厥為上訴人占用系爭土地，有無正當權源﹖茲分述如下：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執
，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院八十五年度台上字第一一二０號裁判參照）。查本件被上訴人本於所有人之地位，主張上訴人等共有如附圖所示Ｂ、Ｅ部分之系爭建物，無權占有被上訴人所有之系爭土地，並訴請拆屋還地。則上訴人就系爭建物占有系爭土地乃係本於正當權源之事實，自應負證明之責，合先說明。
㈡上訴人雖抗辯，被上訴人既同意正有木業公司興建廠房並出具同意書同意正有木
業公司辦理建物第一次所有權登記，其真意即在使建物所有人得占用使用其土地建造房屋，則日後因轉讓而繼受房屋所有權之人，除有反對之特約外，均推斷土地所有人默許房屋繼承人繼續使用土地。又被上訴人提供土地供人建屋，及同意辦理建物所有權第一次登記同意書，均未明文約定不同意房屋繼受人繼續使用系爭土地，則本於房屋不能脫離土地而單獨存在之特性，自可認被上訴人已默許同意各該起造人及其後手得繼續使用被上訴人所有系爭土地。又被上訴人復未約定借貸之期限，自應以該房屋可使用年限為借貸期限，上訴人等之被繼承人張阿牛向法院拍賣得之系爭房屋結構尚屬堅固，仍可繼續使用，不能認定已使用完畢，即被上訴人仍應繼續借給上訴人使用。最高法院七二年台上字第二三一六號判決可考云云。
㈢惟查被上訴人曾將其所有之系爭土地提供予正有木業公司興建建物使用，其後如
附圖所示Ｂ、Ｅ部分之建物，由已故訴外人張阿牛經由民事強制執行程序而拍賣取得建物所有權一節，業如前述。然按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，無移轉其權利於第三人之可言，最高法院四十九年度台上字第三八一號著有判例。查本件訴外人正有木業公司就系爭土地與被上訴人間雖存在有使用借貸關係，另訴外人張阿牛亦係經由法院之強制執行拍賣程序而取得系爭建物之所有權，惟使用借貸既為特定人間之債之關係，無從因使用人片面行為而移轉其使用權利於第三人。另被告等復未能另行舉證證明被上訴人有容許已故之訴外人張阿牛得使用系爭土地之特約存在，揆諸前開最高法院判例意旨觀之，已故之訴外人張阿牛生前固係經由法院之民事強制執行拍賣程序而取得如附圖所示Ｂ、Ｅ部分之系爭建物所有權，惟此與系爭建物是否有正當權源占有系爭土地，仍屬二事，尚不足證明上訴人等有權占用系爭土地。
㈣又按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與
土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院四十八年度台上字第一四五七號固著有判例。惟該判例前題要件須「土地與房屋同屬一人」，核與本件系爭土地與其上系爭Ｂ、Ｅ建物分屬被上訴人及上訴人不同二人迥異，自難比附援引。另上訴人所引最高法院七十二年台上字第二三一六號判決，係以當事人間有使用借貸關係存在，為其立論基礎，惟如前所述上訴人與被上訴人間，並無任何法律關係，上訴人據此主張系爭土地被上訴人仍應借給上訴人繼續使用，顯有誤會。
㈤次查，上訴人等雖以被上訴人歷經十餘年期間，均未對系爭如附圖所示Ｂ、Ｅ部
分建物使用系爭土地之權源表示異議之情形，而為其等應有使用系爭土地之正當權源之抗辯。惟查，已登記土地之所有權人，欲何時行使其物上請求權，乃係其權利，並無時效消滅之問題（司法院大法官會議釋字第一０七號解釋參照），是上訴人等徒以被上訴人經久未行使返還請求權，即謂渠等對系爭土地有正當使用權源云云，亦屬無據。
㈥另查，上訴人等所聲請訊問之證人 張柄榮 雖於原審證稱：「我是於六十九年間向
丑○○的兄弟購買正有木業公司的部分股份，大約二分之一，我以我太太的名義登記．．．丑○○當初入股就是提供他的土地給公司作為廠房用地，將土地的使用代價作為入股的股金．．．」云云（見原審卷第一八七、一八八頁）。惟稽諸卷附（見原審卷第一七八至一八０頁）正有木業公司之登記校正事項卡所載內容，被上訴人乃係出資股款三十萬元，此外並無被上訴人同意提供系爭土地供正有木業公司使用而充為入股股金之證據；又同為正有木業公司之創立股東為被上訴人之兄之證人 蘇洪化 亦於原審證稱：「丑○○有出資．．．丑○○當時確實出資多少我不記得，而且他常常拿錢給公司用。」等語在卷（見原審卷第一七二、一七三頁）；另依上開公司登記校正事項卡所示，正有木業公司早於六十二年九月二十七日即經主管機關核准設立登記，而證人張柄榮既稱係六十九年間始加入正有木業公司為股東，則證人張柄榮如何知悉正有木業公司於六十二年間創立時之情形？況證人張柄榮自稱於當年係以八百萬元之資金入主正有木業公司之經營，此項金額於當時係屬鉅資，然卻未見相關證據留存。是證人張柄榮所稱被上訴人以系爭土地之使用代價作為入股之股金一節，尚難遽信。本院另參諸證人張柄榮所另證稱：「．．．他（指被上訴人）並沒有明確的表示，日後廠房若遭拍賣，他的土地願不願意讓新所有人使用」等語，益見被上訴人並未明示同意將系爭土地供正有木業公司以外之人使用。是證人張柄榮上開證言，亦無從為被上訴人有同意訴外人張阿牛所拍賣取得之系爭建物得使用系爭土地之證明。
㈦又按，民法第八百七十六條第一項前段固規定土地及其上之建築物，同屬於一人
所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。惟該法定地上權成立之前提要件，乃須土地及其上之建築物同屬於一人所有時，始有其適用。本件系爭土地為被上訴人所有，而系爭建物於設定抵押權予訴外人張阿牛時，系爭建物之所有權則為正有木業公司所有，亦即系爭土地及系爭建物並不屬於同一人所有，此為兩造所不爭執。是本件訴外人張阿牛雖經拍賣程序而取得系爭建物之所有權，然對系爭土地亦無法定地上權可言，洵無疑義。㈧又上訴人甲○○雖辯稱，其未占有系爭八九九、九００地號土地全部，更未同意
黃秋森全部使用云云。惟查黃秋森於原審自承「我是連同圍牆一起自張阿牛處租得」（勘驗筆錄，一審八十八訴字第二七二號卷第二八頁反面）、「是被告我每月一萬元向張阿牛承租三０二、三０二之一土地及其上建物」（八十八年四月三十日言詞辯論筆錄，一審八十八訴字第二七二號卷第八０頁反面）、「我本來聽命於張阿牛，後來張阿牛死亡我聽命於甲○○。」（八十八年六月二十三日言詞辯論筆錄，一審八十八訴字第二七二號卷第一三二頁反面），足證上訴人甲○○所辯不足採信。
㈨基上所述，系爭坐落臺中縣○○鎮○○段第八九九、００地號土地既為被上訴人
所有，上訴人等人未能證明渠等本於繼承而取得公同共有關係之系爭如附圖所示
Ｂ、Ｅ部分之建物占有系爭土地，乃係本於正當之權源。則被上訴人本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人甲○○、壬○○、丁○○、己○○、丙○○、庚○○、子○、乙○○、癸○○、辛○○、戊○○應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ、Ｅ部分建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人，於法洵屬有據，應予准許。
四、又被上訴人主張，上訴人甲○○前於七十八年間，將被上訴人所有系爭八九九、００之地號土地全筆，出租與黃秋森經營汽車拆除場，上訴人甲○○及黃秋森二人無權占用被上訴人所有上開面積合計三七七八平方公尺之土地（系爭土地重測後為三七七八．一五平方公尺，然被上訴人仍願依三七七八平方公尺計算損害，見本院卷第一二四頁），受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害。爰依民法第一百七十九條規定，訴請上訴人甲○○自八十年七月一日起，迄九十年四月十一日強制執行點交時止之不當得利三十七萬零九百元之利益予被上訴人等語。然為上訴人所否認，並辯稱伊僅委託黃秋森處理系爭Ｂ、Ｅ部分建物而已，並未占有使用全筆系爭土地，且被上訴人相當租金之不當得利請求權，業罹於五年消滅時效云云。是次應審究者，厥為被上訴人不當得利請求權，有無理由，茲分述如下：
㈠按民法第八百二十八條第二項所定應得公同共有人全體之同意者，係指對公同共
有物之處分或對公同共有物其他權利之行使而言，若與公同共有物本身之權利有別，或亦非對公同共有物之其他權利行使行為，應無民法第八百二十八條第二項之適用，此時該公同共有人縱未一同起訴或被訴，仍應認其當事人之適格並無欠缺（最高法院五十四年台上字第二０三五號判例參照）。本件被上訴人訴請上訴人甲○○、黃秋森（查黃秋森部分，原審判決駁回被上訴人之請求，被上訴人並未上訴）給付不當得利，其範圍雖包括上訴人甲○○與其他上訴人壬○○、丁○○、己○○、丙○○、庚○○、子○、乙○○、癸○○、辛○○、戊○○所公同共有之系爭如附圖所示Ｂ、Ｅ部分之建物所坐落之土地面積在內，惟被上訴人此部分主張係本於不當得利之法律關係而為，無涉系爭公同共有建物之處分或其他權利之行使，上訴人甲○○以外之其他繼承人並無一同被訴之必要。是上訴人甲○○所辯系爭建物為訴外人張阿牛之全體繼承人所公同共有，而被上訴人僅對上訴人甲○○為主張，其當事人不適格云云，尚非有據。
㈡次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；城市地方之
房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，前開規定於租用基地建築房屋準用之，民法第一百七十九條、土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。又按，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件；又所謂受利益致他人受損害，必須受利益與受損害之間，有因果關係存在，其間有無因果關係，應視受利益之原因事實，與受損害之原因事實，是否同一事實為斷，如非同一事實，縱令兩事實之間有所牽連，亦無因果關係；如無直接因果關係，即無不當得利可言（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例、四十八年度台上字第一五五五號判決及八十二年度台上字第一七三一號判決意旨參照）。經查：
⒈如附圖所示Ｂ、Ｅ部分之建物對系爭土地並無正當使用權源，已如前述。上訴
人甲○○雖辯稱系爭土地是訴外人張阿牛生前交由上訴人黃秋森管理，其僅係因繼承關係取得房屋所有權利，迄未辦理繼承登記，且亦未收受上訴人黃秋森之每月一萬元租金，並無得利云云。惟查：
①上訴人黃秋森前於原法院八十八年度訴字第二七二號返還土地事件審理中自
承：「我是受張阿牛僱用來管理使用，我每月給他一萬元，租地上所有棚架使用，我將錢匯入他的帳戶。」、「我是連同圍牆一起自張阿牛處租得」（見該事件八十八年二月二十二日勘驗筆錄）、「現場土地是我向張阿牛的太太租的」（見同事件該案八十八年四月九日言詞辯論筆錄）、「是上訴人我每月一萬元向張阿牛承租，三０二、三０二之一土地及其上建物」（見同事件八十八年四月三十日言詞辯論筆錄）、「我本來是聽命張阿牛，後來張阿牛死亡，我聽命於甲○○」（見同事件八十八年六月二十三日言詞辯論筆錄）等語。
②又黃秋森雖於原法院審理中改口，有交付一萬元稅金予上訴人甲○○云云，
（見原審卷第一四二頁），惟按使用借貸與租賃，雖同為當事人約定一方以物交他方使用，但二者性質迥不相同。在使用借貸應為無償，如係有償，不論其名稱（補償、補貼、或其他）如何，以及契約所用之文字（借貸、貸與、或其他）如何，均不得謂非租賃（最高法院著有五十二年度台上字第二七三九號判決參照）。查黃秋森既無繳納稅金義務，是該「稅金」應係使用系爭土地之之對價，即性質仍屬「租金」無誤。準此，訴外人張阿牛生前確已將其經由民事強制執行拍賣程序所取得之建物，連同圍牆內之系爭土地全部出租予上訴人黃秋森使用，且於七十八年十一月四日訴外人張阿牛死亡後，由上訴人甲○○繼受與上訴人黃秋森間之租賃關係。
③另查，縱使上訴人甲○○與上訴人黃秋森間就系爭土地之使用係屬無償。惟
按，無權占有使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨參照）。上訴人甲○○占有系爭土地，而受有相當於租金之利益，並致被上訴人不能使用收益上開土地，自受有相當於租金之損害，亦即上訴人甲○○獲有不當利益，是上訴人甲○○辯稱其並未得利云云，亦無足採。基此，被上訴人訴請上訴人甲○○返還相當於租金之不當利益，即屬有據。
④又查，被上訴人係於六十一年八月九日取得之系爭第八九九號土地所有權；
另於六十一年八月二十九日取得同段系爭第九００號土地所有權，有被上訴人所提出之土地登記謄本二份在卷可稽（見原審卷第八至十一頁；本院卷第
七七、七八頁）；又被上訴人前以原法院八十八年度訴字第二七二號民事返還土地事件，訴請上訴人黃秋森返還之土地範圍，為系爭二筆土地如該判決附圖所示Ｂ部分（四十七平方公尺）、Ｅ部分（三十二平方公尺）以外之位置，面積計為三六九九平方公尺，連同該判決如附圖所示Ｂ、Ｅ部分建物所坐落面積七十九平方公尺之土地，合計為三七七八平方公尺等情，業如前述，並經原法院調閱八十九年度執字第二五九七五號交還土地執行事件卷宗核閱無誤。本院另參諸八十八年度訴字第二七二號返還土地民事事件卷附現場照片（見該卷第十一至十三頁），系爭兩筆土地上除系爭建物外，其餘部分堆置大量廢棄車輛占用中，土地外圍並有圍牆及大門阻隔，顯係占用系爭土地全筆。是上訴人甲○○所辯被上訴人請求之範圍超過附圖Ｂ、Ｅ部分為過當云云，亦無足採。
⑤末查，系爭第八九九、九００地號土地，於八十年七月、八十三年七月、八
十六年七月及八十九年七月之申報地價均分別為一百二十二元、一百四十四元、一百六十元及一百六十元，有地價謄本二紙在卷可稽（見原審卷第四九、五０頁），且為兩造所未爭執。原法院審酌上訴人甲○○所占用之系爭土地，位於臺中縣東勢鎮，尚非繁榮，且僅供廢棄車輛堆置場使用，因認被上訴人所主張按申報地價年息百分之七計算上訴人甲○○所受相當於租金之利益，尚屬合理。又被上訴人雖主張上訴人甲○○自八十年七月一日起迄九十年四月十一日止，占用系爭土地，計算該不當得利云云。惟按按租金之請求權因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文。又凡無法律上之原因而得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金利益，即不得依不當得利之法則請求返還（最高法院八十二年度台上字第三一一八號判決照參照）。再按起訴為消滅時效中斷之事由，民法第一百二十九條第一項定有明文。查本件被上訴人於原審九十一年七月二十三日始訴請上訴人甲○○返還不當得利，有被上訴人起訴狀日期戳可按（見原審卷第一頁），自應以九十一年七月二十三日起，回溯五年期間為被上訴人所受之損害，逾此五年部分，則租金之利益，業罹於時效消滅。從而，被上訴人請求詳如附表計算式所示自八十六年七月二十四起至九十年四月十一日止（即強制執行點交日）之相當於租金之利益十五萬七千三百一十六元，為有理由，應予准許，逾此部分之租金利益，業罹於時效消滅，故應駁回。
肆、綜上所述，系爭坐落臺中縣○○鎮○○段第八九九、九００地號土地為被上訴人所有，上訴人等人未能證明渠等本於繼承而取得公同共有關係之系爭如附圖所示
Ｂ、Ｅ部分建物，占有系爭土地係本於合法正當之權源，則被上訴人本於所有權人之地位，依民法第七百六十七條規定，訴請上訴人等應將系爭土地上如附圖所示Ｂ、Ｅ部分之建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人，洵屬有據，應予准許。又已故之訴外人張阿牛生前確有將其經由民事強制執行拍賣程序所取得之建物，連同圍牆內之系爭土地出租予上訴人黃秋森使用，訴外人張阿牛於七十八年十一月四日死亡後，即改由上訴人甲○○將系爭土地出租與上訴人黃秋森，則上訴人甲○○無權占有系爭土地，自受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有相當於租金之損害，則被上訴人按如附表所示計算式，訴請上訴人甲○○返還相當於租金之不當利益十五萬七千三百一十六元，為有理由，亦應准許，逾此部分之租金利益請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，應依聲請宣告假執行及免為假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十四日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官饒鴻鵬~B3法官陳繼先右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官劉建智中華民國九十二年九月二十五日
Ｙ附件：計算表
一、（86.07.24─86.12.31）/365X160(申報地價)X3778(平方公尺)X7%(年息)=18665元。
二、（87.01.01─87.12.31）/365X160(申報地價)X3778(平方公尺)X7%(年息)=42314元。
三、（88.01.01─88.12.31）/365X160(申報地價)X3778(平方公尺)X7%(年息)=42314元。
四、（89.01.01─89.12.31）/365X160(申報地價)X3778(平方公尺)X7%(年息)=42314元。
五、（90.01.01─90.04.11）/365X160(申報地價)X3778(平方公尺)X7%(年息)=00709元。
合計:157316
（查90.04.12─91.07.23部分，被上訴人並未請求，自不計算在內）