裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第126號民事判決
裁判日期：民國92年09月24日
裁判案由：撤銷股東會決議
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第一二六號
上訴人乙○○被上訴人立大農畜興業股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 沈慧雅 律師複代理人甲○○住台北市○○路○○○號四樓之二右當事人間請求撤銷股東會決議事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十七日台灣高雄地方法院九十年度訴字第二八五三號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於民國（下同）九十年八月二十四日召開之九十年度股東常會所為決議應予撤銷。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭股東常會召集程序及決議方法違反法令：
１、股東晉業投資股份有限公司（下稱晉業公司）原派 朱惠鈴 代表該公司出任被上訴人公司董事，九十年六月三日晉業公司召開董事會，決議改派 王汝禎 代表晉業公司出任被上訴人公司董事，同日晉業公司將改派董事之決議函告被上訴人公司，函中表明「原代表董事朱惠鈴自九十年六月三日起解除職務」，自九十年六月三日起，朱惠鈴已非被上訴人公司董事，詎九十年六月五日朱惠鈴竟以被上訴人公司董事身分，被推舉為代理董事長，因朱惠鈴不具備上訴人公司董事資格，該項推舉應屬無效，朱惠鈴嗣後以被上訴人公司代理董事長身分召集董事會，並以董事會名義進行召集系爭股東常會，其召集程序違法。
２、假處分裁定係命令或禁止債務人為一定行為者，法院應將該裁定送達於債務人，強制執行法第一百三十八條定有明文，其立法意旨在讓債務人知悉裁定之內容，而自動履行其義務，前述法條係針對以命令或禁止債務人為一定行為為內容之假處分所定之執行方法，因此執行法院將假處分之裁定送達於債務人時，不僅裁定發生效力，亦同時發生假處分執行之效果。被上訴人公司及訴外人 林錦源 、 楊怡潔 等人向高雄地方法院聲請對被上訴人公司前董事長 王汝昭 為「不得以立大農畜興業股份有限公司轉投資之子公司晉業投資股份有限公司董事長名義代表該公司，亦不得行使該公司董事長及董事職權」之假處分，經高雄地方法院以九十年度全字第二三三○號裁定准許在案，執行法院係於九十年六月廿九日始將該假處分裁定送達於王汝昭，該假處分裁定發生效力及假處分執行發生效果之日，均在同年六月廿九日及裁定送達日，則在該日之前，王汝昭仍具立大公司與晉業公司董事長資格，自得行使董事之權利，並以上述兩公司董事長名義代表公司。其於九十年六月三日召集晉業公司董事會，決議解除朱惠鈴代表晉業公司擔任被上訴人公司之董事及改派王汝禎擔任董事，自屬有召集權人所召集之會議，其決議當然有效。
（二）股東出席簽到卡（或委託書）如仍欠缺印鑑卡或身分證影本，其所代表之股數依法不能計入出席股數，股東常會出席股數未達已發行股份總數三分之一以上之假決議門檻，股東常會所為決議依法無效：
１、上訴人九十一年二月五日準備狀第七頁陳述：中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）所徵得一二八九張委託書，其中二萬股以上註記「貴股東尚未繳交印鑑卡及身分證影本，請連同本通知書一併寄回」之委託書八十五張，有請股務代理人金鼎綜合證券公司，依公開發行股票公司股務處理準則第十一條規定，查明該八十五張委託書之股東是否已依規定繳交股東印鑑卡及身分證影本，金鼎公司辦事員 陳雅慧 於九十一年十一月廿一日出庭作證時，針對該八十五張委託書，提出八十四份印鑑卡及身分證影本，經上訴人查證確定有下列七人無身分證影本，計有： 林慧雯 、 彭富雄 、 羅佩芸 、 黃偉恕 、 許馨梅 、 林麗雲 、 李惠錦 ，合計股數二百四十九萬九千股，占已發行總股數二億三千二百萬股之百分之一點零七七未依系爭股東常會公告事項五「新開戶者，本公司股務代理人將隨函寄上印鑑卡一式二份，請股東填妥加蓋印鑑後，附上身分證影本乙份，寄回股務代理人留存備查，即完成開戶手續」辦理，即未完成開戶手續，另見證人金鼎公司副總經理 吳高登 出庭證稱「開股東會前一個月是停止過戶期間，所以出席通知書上會加註這些字，是為了提醒股東，他的資料有欠缺，如要行使股東開會的權利，必須要補其這些資料」，該七位股東其中六位身分證影本，遲至九十二年五月一日才檢呈補正，豈能認定該六張出席簽到卡所代表之股數，可合法出席系爭股東常會。
２、中國信託徵求所得之一千二百八十九張委託書，經閱卷後發現二百四十七張出席簽到卡（背面為委託書）經註記「貴股東尚未繳交印鑑卡及身分證影本，請連同本通知書一併寄回」，該二百四十七張出席簽到卡所代表之股份數，要如何認定可合法出席系爭股東會？有哪些股份數應扣除？因事過境遷，股東欠缺之資料可隨時補正，無從查證補齊資料之時間點，故調閱九十年十月廿五日股東常會出席簽到卡的資料，以回溯檢覈該二百四十七張出席簽到卡是否補齊印鑑卡及身分證影本，如仍有相同註記字樣者，即證明系爭股東常會並未補正，係被違法列入出席股數中，如經確實查核比對後，其不合規定之股數，應自出席股數中扣除，以符正義。
（三）公開發行公司出席股東會使用委託書規則第六條第二項但書明定「股東委託事業擔任徵求人後，不得再有徵求行為」、同規則第七條第二項規定「徵求人或受其委託代為處理徵求事務者，不得於徵求場所外徵求委託書」、「因徵求而送達公司之委託書為轉讓而取得者」及「違反本規則規定徵求委託書者，其代理之表決權不予計算」，同規則第二十二條第一項亦有明文。查中國信託受託代為徵求之委託書共一千二百八十九張，計五千六百十三萬四千零六十九股，占總發行股數百分之二四點一九六，其所徵求之委託書違反前開規則規定，詳述如下：
１、亞洲會議顧問公司（下稱亞洲公司）受被上訴人或林錦源等九人委託代理徵求被上訴人公司之委託書，並大肆刊登廣告「茲徵求立大公司股東會委託書，本處備有徵求函」，顯示系爭股東常會，除中國信託徵求該次股東常會委託書外，另有亞洲公司亦私下受託代為徵求委託書，亞洲公司所徵求之委託書於集結後並未直接送達被上訴人公司，而送達於中國信託，再送至被上訴人公司，若中國信託未委託亞洲公司徵求委託書，則足證被上訴人公司有另行委託亞洲公司代為徵求委託書之行為，此為極合理之推論，上訴人已針對此一事實負舉證責任，原審竟謂上訴人未為舉證，顯係違誤。
２、股東 陳麗壽 於原審證稱擁有被上訴人公司股票三百六十張，是金鼎公司人員打電話向伊徵求委託書，乃與金鼎公司人員在住家巷口附近交付委託書，中國信託並未找過伊徵求委託書，陳麗壽之委託書係交予金鼎公司，最後送達於中國信託；股東 蔣錦聰 之委託書在台中市被人取走、股東 莊貞雄 之委託書則在台南市家中被人取走，渠等皆未看過中國信託之廣告，不知中國信託徵求委託書，但渠等之委託書最後仍由中國信託取得，顯見中國信託因徵求而送達之委託書若非輾轉取得，即係違反前開規則規定徵求而取得，依同規則第二十二條第一項之規定，其表決權不予計算。原審僅就前述三位股東之股數不予計算，並未全面傳訊受徵求委託書之股東，以查明中國信託取得委託書之經過，率爾認定系爭股東常會之決議方法合法，顯有未盡調查之違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提晉業公司董事會會議記錄、晉業公司九十年六月三日函、指派書、董事願任同意書、存證信函、晉業公司九十年十月十九日函、八十四張股東印鑑卡、七十八張身分證、委任契約書、 周明雄 等五名共同委託人八十九年六月九日股東名冊、持有股權資料表樣張、二百六十六位持二萬股以上之委託書名單均影本各一件為證，並聲請向金鼎綜合證券公司及寶來證券股份有限公司調閱被上訴人公司九十年十月廿五日股東常會名冊及訊問證人陳雅慧、 黃秀雄 、 劉興禮 、 黃鳳鶯 、 李正揚 、林慧雯、李惠錦、林麗雲、 蔡萬和 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）請求判決駁回上訴人之上訴。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按上訴人之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，依法得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第二項定有明文，經查上訴人起訴狀訴之聲明記載「被上訴人於民國九十年八月二十四日召開之九十年度股東常會所為決議應予撤銷」，而查被上訴人於九十年八月二十四日召開之股東常會玖：討論事項其案由及決議事項為「案由：有關本公司現任董事長（自然人）王汝昭因涉刑案及法人董事立貴投資股份有限公司未能盡董事之善良管理人責任，依法提起解任，提請公決」「決議：經主席明確徵詢全體出席股東有無異議，全體出席股東（出席股數七千九百七十五萬四千七百五十八股，表決權數七千九百六十六萬五千八百九十四股，一致無異議鼓掌照案通過）」，此有被上訴人公司之會議記錄可稽，被上訴人公司董事及董事長王汝昭職務，以及法人董事職務業因董事及董事長之任期屆滿而自然解任，且被上訴人公司之董事長已選任丙○○為之，此亦有會議記錄可稽。
（二）就上訴人起訴及上訴之權利保護要件而言，既然前任董事長、董事王汝昭及法人董事立貴投資股份有限公司（下稱立貴公司）之董事職務已經因任期屆滿而解任，已是不爭之事實，上訴人之起訴聲明及上訴聲明雖係撤銷股東會決議，惟其實質內容，係為維持訴外人王汝昭董事、董事長及法人董事立貴公司之董事職務，但因渠等之董事職務已因任期屆滿而自然解任，對於渠等之董事職務而言，已無保護之必要乃昭然若揭，故依邏輯演繹上訴人起訴及上訴之目的，已無保護之必要，至為灼然，應依民事訴訟法第二百四十九條第二項判決駁回其上訴。
（三）上訴人於上訴理由中仍就原審判決已審究之事實重複主張，顯無可採。另上訴人雖再主張「股東會除公司法另有規定外，由董事會召集之，公司法第一百七十一條定有明文。查被上訴人公司董事會係由不合法之董事所組成，其召集此項股東常會之程序違反法令」，惟查上訴人前開主張，上訴人早於台灣高雄地方法院九十年度訴字第三五九九號確認股東會決議無效之事件中提出，但已經由該法院認定其主張無理由，此有前開判決書可稽，核以上事實上訴人之主張係曲解法令而無理由甚明。
（四）系爭中國信託徵求所得之一千二百八十九張委託書，其中八十五張所代表之股份數，股東辦理出席（或委託出席）時，均已補繳印鑑卡及身分證影本完竣，有該出席通知書背面之委託書所蓋股東印鑑章可證。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人公司九十一年度第二次董事會議記錄、高雄地院九十年度訴字第三五九九號判決、委任人委託信託事業擔任徵求人之資格證明資料表、經濟部函、 周明章 等九張身分證、股東持有股份資料表、黃偉恕等六張身分證、公司變更登記表、金鼎股務代理人核章人員清冊等影本各一件、出席通知書影本八十五張等為證。
理由
一、本件被上訴人之法定代理人於訴訟中變更為丙○○，並據其聲明承受訴訟，有其提出之董事會議紀錄與公司變更登記表影本各一件可稽，並上訴人所不爭，自無不合，先此敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人為被上訴人公司股東，被上訴人公司於九十年八月二十四日在高雄縣路○鄉○○○路○○號召開九十年度股東常會，做成解任訴外人王汝昭董事長及立貴公司法人董事職務之假決議。惟股東晉業公司原派朱惠鈴代表該公司出任被上訴人公司董事，晉業公司於九十年六月三日召開董事會，決議改派王汝禎代表晉業公司出任被上訴人公司董事，同日函告被上訴人公司表明「原代表董事朱惠鈴自九十年六月三日起解除職務」，詎九十年六月五日朱惠鈴竟以被上訴人公司董事身分，被推舉為代理董事長，因朱惠鈴不具備上訴人公司董事資格，該項推舉應屬無效，朱惠鈴嗣後以被上訴人公司代理董事長身分召集董事會，並以董事會名義進行召集系爭股東常會，其召集程序違法。又依議事錄所載，當日親自出席及委託出席股數計七千九百七十五萬四千七百五十八股，佔已發行股份總數二億三千二百萬股之百分之三四．三七，超過已發行股份總數三分之一。惟被上訴人公司股東之一晉業公司，持股四百五十八萬七千股，佔已發行股份總數百分之一．九八，其董事長及登記於被上訴人公司股東名簿之代表人均為訴外人王汝昭，本應由王汝昭代表晉業公司對被上訴人公司行使股東權，詎訴外人丙○○竟冒充晉業公司董事長，持非晉業公司及其代表人留存於被上訴人公司之印鑑，前往被上訴人公司委託處理股務之金鼎公司更換股東原留印鑑，表明出席該次股東常會。按晉業公司既由無權代表公司之人非法行使股東權，應視為未出席，不應將其持股計入出席股數，若予扣除，則實際出席股數佔已發行股份總數百分之三二．三九，不及三分之一，未達公司法第一百七十五條第一項得為假決議之門檻。又已委託中國信託擔任徵求人之股東，仍私下另行委託訴外人亞洲公司在全國各地全面收購委託書，再將之交付中國信託，充作中國信託徵求所得，而違反公開發行公司出席股東會使用委託書規則第二十二條第一項第二款、第三款之規定，是中國信託所徵求之該部分委託書，其所代理之表決權應不予計算，該部分股數約佔已發行股份總數百分之十四，若再扣除上開晉業公司所持有之股數，則實際出席該次股東常會之股數僅佔已發行股份總數之百分之十八．
三九，未達公司法第一百七十五條第一項所規定得為假決議之門檻。詎被上訴人仍將上開不得計入出席股數之持股全部計入出席股數，並參與表決，據之做成前開假決議，其決議方法顯然違法，上訴人於當日之股東常會已對之提出質疑，仍未獲合理答覆，爰於自決議之日起一個月內訴請為撤銷該股東常會決議之判決等情。
三、被上訴人則以：被上訴人公司於九十年八月二十四日之股東常會，並未將股東晉業公司之持股計入親自出席股東或委託出席股東之出席股數。又中國信託除於徵求場所張貼徵求系爭股東常會委託書之公告外，並未另行委託他人徵求，是上訴人指訴中國信託違法公開徵求及受轉讓取得委託書等等，亦屬無據；另中國信託徵求之委託書其中八十五張除股東 陳重亨 係未成年人缺少法定代理人印章外，均已補其印鑑章及身分證影本，自得計入出席股數，則系爭股東常會議決即屬合法等語，資為抗辯。
四、查本件上訴人主張其係被上訴人公司之股東，且其於被上訴人公司於九十年八月二十四日召開之系爭股東常會中，業已就該股東常會之決議方法當場表示異議等情，業據上訴人提出出席證、系爭股東常會議事錄各乙份為證，並為被上訴人所不爭，則上訴人於九十年九月二十日提起本件訴訟（此有本院收文章戳在卷可證），即符公司法第一百八十九條規定之法定期間（最高法院七十五年台上字第五四九號判例參照），自無不合。
五、次查，上訴人主張被上訴人公司股東晉業公司原派朱惠鈴代表該公司出任被上訴人公司董事，但晉業公司董事長王汝昭於九十年六月三日召開晉業公司董事會，並改派訴外人王汝禎接替訴外人朱惠鈴行使立大公司董事職務，且於同日函告被上訴人公司表明原代表董事朱惠鈴自九十年六月三日起解除職務，是朱惠鈴已不具備被上訴人公司董事資格，其嗣後以被上訴人公司代理董事長身分召集董事會，並以董事會名義進行召集系爭股東常會，其召集程序違法云云。然查，
（一）本件被上訴人公司及訴外人 張凱淇 、林錦源、楊怡潔曾於九十年五月間，以訴外人王汝昭涉嫌掏空立大公司資產為由，向原法院聲請禁止訴外人王汝昭以立大公司董事長名義代表該公司，亦不得行使該公司董事長及董事職權；及禁止訴外人王汝昭以立大公司轉投資之子公司晉業公司董事長名義代表該公司，亦不得行使該公司董事長及董事職權之假處分，業經原法院於九十年五月十一日就九十年度全字第二三三０號裁定准許，並於九十年五月二十五日核發執行命令，該執行命令已分別於九十年五月三十日及同年六月一日送達經濟部及經濟部中部辦公室，經濟部並於九十年五月三十一日登記在案等情，有原法院九十高貴民祥九十執全字第一六五八號執行命令、經濟部商業司經（九○）商字第○九○○二一二七八二○號函附於原法院九十年度執全字第一六五八號民事執行卷內可稽，是訴外人王汝昭自上開假處分送達予經濟部時起已不能行使被上訴人立大公司董事長及董事，暨晉業公司董事長之職務，則王汝昭於九十年六月三日召開晉業公司董事會，改派訴外人王汝禎接替訴外人朱惠鈴行使立大公司董事職務之行為，應屬無效。
（二）上訴人雖主張上開假處分裁定及執行命令係於九十年六月二十九日始送達予訴外人訴外人王汝昭，則王汝昭於九十年六月三日自尚得行使晉業公司董事長職權，是王汝昭所為上開改派之意思表示，自屬合法有效，且王汝昭迄今仍為晉業公司之董事云云。惟按「假處分執行，應於假處分之裁定送達同時或送達前為之。前項送達前之執行，於執行後不能送達，債權人又未聲請公示送達者，應撤銷其執行。其公示送達之聲請被駁回確定者亦同」，強制執行法第一百三十二條第一項、第二項定有明文。觀諸該條立法理由乃基於假處分係保全程序，貴在迅速裁定與及時執行，使債務人不及脫產或為必要處分，故為達保全目的，乃規定假處分裁定對於債務人之送達應於假處分執行之同時或嗣後為之。而為保護債務人之利益，上開法條第二項又規定假處分執行後無法送達裁定予債務人，債權人又未聲請公示送達時，應予撤銷假處分之執行，則依據上開假處分執行及送達予債務人之先後次序及嗣後撤銷之原因以觀，假處分執行後債務人即應受其羈束，不因裁定於執行後始送達於債務人而有何影響，此乃基於假處分之緊急性與祕密性而生之規定，與民事訴訟法第二百三十六條、第二百三十八條不宣示之裁定經送達後法院須受其拘束之情形有別。是假處分執行後，受裁定之債務人即應受其拘束，並不因假處分之裁定嗣後始送達而有影響。訴外人王汝昭既被禁止執行立大公司董事長及董事，暨晉業公司董事長之職務，當然失其執行職務之權限，則其所為執行晉業公司董事長職務於九十年六月三日召開晉業公司董事會之決議，應屬無效。上訴人上開主張尚無足取，從而，其主張朱惠鈴以被上訴人公司代理董事長身分召集董事會，並以董事會名義進行召集系爭股東常會，其召集程序違法云云，即無可採。
六、再查，上訴人主張九十年八月二十四日被上訴人公司在高雄縣路○鄉○○○路○○號召開九十年度股東常會，做成解任訴外人王汝昭董事長及立貴公司法人董事職務之假決議，依議事錄所載，當日親自出席及委託出席股數計七千九百七十五萬四千七百五十八股，佔已發行股份總數二億三千二百萬股之百分之三四．三七等情，已據提出系爭股東常會議事錄影本乙份為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。至上訴人主張訴外人晉業公司之持股不應計入當日出席股數，及訴外人中國信託因違法公開徵求委託書，致其所徵求之一千二百八十九張委託書之約佔被上訴人公司已發行股數百分之十四之股數，亦不得計入出席股數，參與表決等情，則為被上訴人所否認，並執上揭情詞置辯。經查：
（一）被上訴人公司股東之一晉業公司對被上訴人之持股，並未計入系爭股東常會當日親自出席股東或委託股東之出席股數之情，業經被上訴人提出被上訴人公司九十年八月二十四日出席股數現場報到明細表乙份為證，並為上訴人所不否認，而上訴人對其起訴主張晉業公司之股數應在出席股數中予以扣除，實際出席股數佔已發行股份總數百分之三二．三九，不及三分之一，未達公司法第一百七十五條第一項得為假決議之門檻等情，亦表示不再爭執（見本院卷㈠第二四九頁），自不予審論。
（二）上訴人主張訴外人中國信託所公開徵求之委託書均係違反「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」之規定云云，無非係以其提出之亞洲公司廣告函 沈秀波 名片影本一紙為依據（見原審卷第二九頁）。惟查，據證人即亞洲公司屏東總服務處業務員沈秀波在原審證稱：亞洲公司並未徵求被上訴人公司之委託書，上訴人所提出之廣告函是亞洲公司制式之例稿，只要是我的客戶我都會寄，純粹是幫公司客戶領取紀念品等語（見原審卷第六０頁），而觀之上訴人提出之亞洲公司廣告函影本一紙記載「茲徵求立大公司股東會委託書，本處備有徵求函及本次股東會之精美紀念品」等語，並未載明究係何時之股東會，則上訴人以之指係本件之系爭股東常會所為，顯尚無據，而無可採。且縱認亞洲公司上開廣告函係為徵求被上訴人公司系爭股東常會之委託書，但上訴人亦未能提出實據足供佐證即係上訴人所稱之委託中國信託擔任徵求之股東，另行私下委託亞洲公司在全國各地徵求委託書後，再將之交付中國信託，充作中國信託徵求所得。上訴人徒憑該廣告函與名片，遽予推論為徵求人中國信託所徵求之前開全部委託書，均屬違反「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」第二十二條第一項第二、三款規定之情事，其代理之表決權不予計算云云，實屬臆測，而無可採。
（三）上訴人又指稱若中國信託未打電話予各股東，亦未派人在外收購委託書，而僅在台北市○○○路○段○○號五樓張貼徵求被上訴人公司股東會委託書之公告，何以能徵求到一千二百八十九張，共五千六百十三萬四千零六十九股之委託書，而質疑該徵求之委託書為違法云云。惟中國信託係受被上訴人公司股東林錦源等九人委任，徵求被上訴人公司於九十年八月二十四日股東常會委託書，徵求期間自九十年八月九日起至同月十七日止，徵求地點在台北市○○○路○段○○號五樓，中國信託僅在徵求地點樓下張貼公告徵求委託書，並沒有再另外委託他人幫忙徵求委託書等情，已經證人即中國信託人員 許文棋 結證在卷（見原審卷第一二四頁）；再按委託書之徵求，並不限於以公告方式，諸如廣告、牌示、廣播、電傳視訊、信函、電話、．．．拜訪、詢問等方式均可，此為公開發行公司出席股東會使用委託書規則第三條第一項所明定，是中國信託以打電話或其他方式徵求，自無不可，上訴人僅據其個人之主觀臆測，即遽為中國信託所徵求之上述委託書所代表之表決權，全數違反公開發行公司出席股東會使用委託書規則第二十二條第一項第二、三款之規定，而於被上訴人公司為假決議時，均應不予計算之認定，殊無可採。
（四）其次，由中國信託徵求所得之一千二百八十九張委託書，其中八十五張或經註記「貴股東尚未繳交印鑑卡及身分證影本，請連同本通知書一併寄回」，或經註記「本憑單係補發如發現原憑單本聯即作廢」等語，有被上訴人提出之上述委書附卷可稽；然查上開委託書上之所以記載「貴股東尚未繳交印鑑卡及身分證影本，請連同本通知書一併寄回」等語，係因於開股東會前之一個月為停止過戶期間，被上訴人公司之股務代理人金鼎公司會於該期間就股東名冊上之股東先行核對身分證及印鑑卡，如發現有所欠缺，金鼎公司即會於寄發出席通知書（背面為委託書）時，在出席通知書上註記前開文字，用以提醒股東注意，並非有此等文字之註記，即表示該股東於開會當日仍缺少上開資料。至於委託書上記載「本憑單係補發如發現原憑單本聯即作廢」等語，係用資區別該委託書是否係補發者，且經補發後，之前所寄發者即屬無效，並非指該委託書於開會時仍有所瑕疵等情，業經證人即金鼎公司股務代理部副總經理吳高登在原審證述在卷（見原審卷第二六０頁），故出席委託書上縱加註該等文字亦不得謂該股東不能委託他人出席，而其股數不予計算委託出席數。況被上訴人已提出均蓋有股東印鑑及徵求人印章之上開八十五張中之八十四張委託書影本為證，並據證人即金鼎公司辦事員陳雅慧提出其中八十四份印鑑卡及身分證影本附卷足憑（見本院卷第九七～一八一頁、第二一０～二四四頁）；是上訴人主張上開八十五張委託書所代表之股數應全數自出席股數中扣除，雖無足採，但其中股東陳重亨的身分證及印鑑卡影本缺少，證人陳雅慧已證承係因其作業疏失，未察覺陳重亨當時未成年，而少了法定代理人的印章之故；股東許馨梅則於系爭股東常會召開時，確實缺少身分證影本，為被上訴人所自承，亦經證人吳高登證陳在卷；另股東 周玉英 、 范美惠 亦未補交印鑑卡，有寶來證券股份有限公司函附之被上訴人公司股東名冊影本可稽（見本院卷㈡第一三九頁），是股東許馨梅之股數六萬八千股、陳重亨之股數二萬二千股、周玉英之股數四千股、范美惠之股數二千股，共計九萬六千股，有該八十五名股東編號表影本及被上訴人公司股東名冊可稽（見本院卷㈠第九一、九二頁及外放證物），此部分之持股，既未經合法委託，應自委託出席股數中扣除。
（五）又按因徵求而送達公司之委託書為轉讓而取得者，其代理之表決權不予計算，公開發行公司出席股東會使用委託書規則第二十二條第一項第二款定有明文。本件證人即被上訴人公司之股東陳麗壽就其所有之委託書係由何人徵求乙情，在原審證稱：伊有立大公司股票三百六十張（每張一千股），當初是金鼎公司人員打電話向伊徵求委託書，所以伊與金鼎公司人員約在伊住家巷口附近交付委託書，金鼎公司人員來拿委託書時，有將肉鬆及罐頭交給伊，而中國信託並未找過伊徵求委託書等語（見原審卷第八三頁），雖金鼎公司股務代理部副總經理吳高登在庭證稱：金鼎公司沒有向股東徵求委託書之語（見原審卷第二六二頁），然證人陳麗壽所持有之委託書最後乃經送至中國信託被徵求等情，則為兩造所不爭。證人陳麗壽之委託書縱非交予金鼎公司人員，然亦非直接交付中國信託而係經第三人後，送達中國信託被徵求，則陳麗壽部分之委託書顯然違反上開公開發行公司出席股東會使用委託書規則第二十二條第一項第二款之規定至明。再證人即股東蔣錦聰、莊貞雄分別持有被上訴人公司股份二十一萬四千股、二十六萬七千股，其中蔣錦聰之委託書係在台中被人收走，其並未至中國信託繳交委託書；證人莊貞雄之委託書，則係由某住台南市○○路，自稱中國信託人員之人至莊貞雄家中收走的等情，亦經證人蔣錦聰、莊貞雄分別結證在卷（均見本院九十一年二月一日言詞辯論筆錄）；參以證人許文棋前揭所言：被上訴人公司系爭股東常會委託書之徵求地點在台北市○○○路○段○○號五樓，中國信託僅在徵求地點樓下張貼公告徵求委託書，並沒有再另外委託他人幫忙徵求委託書等語，顯見證人蔣錦聰、莊貞雄之委託書乃經由第三人轉而送至中國信託被徵求，並非證人依公開發行公司出席股東會使用委託書規則之規定，而交予中國信託，是中國信託所徵求證人蔣錦聰、莊貞雄之委託書，亦違反上開公開發行公司出席股東會使用委託書規則第二十二條第一項第二款之規定。則前開股東陳麗壽、蔣錦聰、莊貞雄等三人之委託書，既經第三人轉讓後始送至中國信託被徵求，則依「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」第二十二條第一項第二款之規定，於被上訴人公司就是否解任訴外人王汝昭董事長及立貴公司法人董事職務為假決議時，該等委託書所代表之表決權共計八十四萬一千股（計算式：360000＋214000＋267000＝841000），應均不予計算。
（六）至股東 蘇嘉慶 雖持有被上訴人公司股票約三百張，且曾收受系爭股東常會開會通知，然其並未參與系爭股東常會開會，亦未將委託書交予他人，業據證人蘇嘉慶在原審到庭證述甚明（見原審卷第一二七頁），而實際上證人蘇嘉慶亦未在中國信託所徵求之委託書之列，上訴人在原審指稱蘇嘉慶之委託書係被中國信託所徵求云云，即屬無據。另上訴人在原審聲請傳訊證人 黃元黃 、 李亮一 、黃秀雄、劉興禮、 林春義 、 陳榮雄 、 蘇恆賢 、 蘇常富 、 黃炳耀 、黃鳳鶯、江英隆、 莊慧靜 、 陳玉榮 、林慧雯、 李錦惠 、林麗雲、李正揚、蔡萬和等人為證，惟上開證人就兩造間之爭執事項一無所知，或其持股早於系爭股東常會召開前即已售出，並無傳訊之必要，經原審認無必要，上訴人亦未再請求傳訊，且核與待證事實無關，自無傳訊必要。
七、按出席股東數不足公司法第一百七十四條定額，而有代表已發行股份總數三分之一以上股東出席時，得以出席股東表決權過半數之同意，為假決議，公司法第一百七十五條前段定有明文。本件被上訴人公司於九十年八月二十四日，在高雄縣路○鄉○○○路○○號召開九十年度股東常會，當日親自出席及委託出席股數計七千九百七十五萬四千七百五十八股，佔已發行股份總數二億三千二百萬股之百分之三四．三七，而該股東常會做成解任訴外人王汝昭董事長及立貴公司法人董事職務之假決議之表決權數計七千九百六十六萬五千八百九十四股等情，業如前述，並有系爭股東常會議事錄影本附卷足稽。惟依前述，股東許馨梅、陳重亨、周玉英、范美惠部分計九萬六千股，既未經合法委託，除不能計入委託出席股數外，亦不得計算其表決權；股東陳麗壽、蔣錦聰、莊貞雄部分共計八十四萬一千股，因徵求過程有違公開發行公司出席股東會使用委託書規則第二十二條第一項第二款之規定，致其表決權應不予計算，惟仍應計入委託出席股數；經核算結果，系爭股東常會親自出席及委託出席股數實際應為七千九百六十六萬四千七百五十八股（其計算式為:00000000-00000=00000000），已超過被上訴人公司已發行股份總數三分之一。至其股東表決權數，扣除股東陳麗壽、蔣錦聰、莊貞雄計八十四萬一千股，及股東許馨梅、陳重亨、周玉英、范美惠共九萬六千股，不予計算後，實際出席股東之表決權股數為七千八百八十二萬三千七百五十八股（其計算式為：00000000-00000-000000=00000000），顯然亦已超過出席股東股權數之半數之同意甚明。綜上，系爭股東常會既經被上訴人公司代表已發行股份總數三分之一以上股東出席（包括親自出席及委託出席），並得出席股東表決權過半數之同意，則系爭股東常會就解任訴外人王汝昭董事長及立貴公司法人董事職務所為之假決議，自難謂有違反法令可言。
八、從而，上訴人主張被上訴人公司於九十年八月二十四日，在高雄縣路○鄉○○○路○○號所召開之九十年度股東常會，做成解任訴外人王汝昭董事長及立貴公司法人董事職務之假決議，其會議之召集程序及決議方法違反法令，依公司法第一百八十九條之規定，訴請撤銷該股東會決議，即無理由。原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十四日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官曾錦昌~B3法官林健彥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年九月二十六日~B法院書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。