裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第750號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人黃勇雄律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第26949號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權 伍年 ；扣案之第一級毒品海洛因壹小包（檢驗前零點零伍陸公克，檢驗後零點零叁叁公克），沒收銷燬；扣案之外包裝袋壹只、門號為0000000000號之MOTOROLA廠牌行動電話壹具（不含SIM卡），均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得財物新台幣伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前於民國82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第3511號判決有期徒刑4年6月確定，於83年
1月19日入監執行，於84年9月6日假釋交付保護管束；嗣於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，再經本院以85年度訴字第117號判處有期徒刑3年8月，於85年2月16日入監執行，於88年1月29日假釋交付保護管束，後經確定判決撤銷前開假釋，應執行殘刑2年9月7日，於90年2月22日入監執行，於92年9月5日縮刑期滿執行完畢。
二、丙○○竟仍不知悔改，明知海洛因在我國係主管機關公告查禁之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於犯賣第一級毒品海洛以營利之犯意，接續為下列犯行：
(一)於95年10月11日10時22分許，戊○○以其持用門號為0000000000號之行動電話，撥打丙○○所持用門號為0000000000號之MOTOROLA廠牌行動電話，向丙○○購買價值新台幣（下同）500元之海洛因，丙○○並在高雄市○○區○○○路○○○號旁樓梯處將海洛因1小包（檢驗前0.041公克，檢驗後0.
021公克）交付予戊○○，並收取價金500元。
(二)嗣因戊○○持有上開毒品，於同日10時50分許，在高雄市○○區○○路○○號為警盤檢查獲（其違反毒品危害防制條例案件另案偵辦），乃主動表示願供出毒品來源，而於同日14時12分許再次以上開手機，撥打前揭丙○○所持用0000000000號行動電話門號向其表示：欲再購買500元之海洛因等語。
丙○○允諾後，雙方隨即約定在高雄市○○區○○○路○○○號旁樓梯處進行交易。嗣於同日14時25分許，丙○○攜帶第一級毒品海洛因1小包（檢驗前0.053公克，檢驗後0.033公克）至上開地點欲與戊○○交易之際，當場為埋伏員警查獲而未遂。員警並在丙○○身上扣得前開毒品海洛因1小包及門號為0000000000號之MOTOROLA廠牌行動電話1支，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人戊○○於偵查中之證述有證據能力之認定：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係指依法應具結而已具結，並經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人並未命其具結，復未予被告行使反對詰問權之機會，除有同法第159條之3、第159條之5之情形外，自不能僅援引同法第159條之1第2項傳聞法則例外之規定，而認該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得作為論罪之基礎，最高法院著有96年度台上字第476號判決意旨可資參照。
(二)本件證人即戊○○於偵查中所為之陳述，均依法於具結，可擔保其係據實陳述，而被告及辯護人對於上開證人向檢察官所為之陳述，未曾主張有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，足認證人戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況。且證人戊○○復於本院審理時具結作證，且經檢察官、被告及其辯護人對質、詰問，是參照前開見解上揭，證人戊○○於偵查中之陳述，均具有證據能力，得為本案之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件關於搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據，被告及其辯護人於本院審理時，均未表示爭執其證據能力，而於本案言詞辯論終結前亦未曾就此聲明異議，本院審酌上開證據作成時之狀況認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為係傳聞法則之例外，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據：訊據被告固不否認95年10月11日14時25分許，為攜帶其所有之第一級毒品海洛因1小包（檢驗前0.053公克，檢驗後0.
033公克）而為警查獲之事實（見本院卷第58-59頁），核與證人即當場查獲之警員甲○○、乙○○於本院審理時所證之情節大致相符（見本院卷第111頁、第112頁），且有前揭海洛因1小包扣案可稽。惟矢口否有何販賣第一級毒品予戊○○之犯行，辯稱：95年10月11日上午10許，我沒有接到戊○○的電話，當天下午戊○○打電話給我是說要合資購買海洛因，我將購得之海洛因後1小包帶在身上前往與戊○○見面，我們2人見面後，正準備要找個公共廁所施打海洛因，此時員警就上來將我逮捕云云（見本院卷第109頁、第57頁）。經查：
(一)有關事實欄㈠被告於95年10月11日上午10時許販賣海洛因予戊○○部分：
⒈行動電話門號0000000000號，平日均為被告丙○○所使用之
事實，業據其於本院審理中自承在卷（見本院卷第109頁）。而證人戊○○先於95年10月11日上午10時22分許，以其所持用之門號為0000000000號行動電話，撥打被告丙○○所有持用門號為0000000000號之行動電話（通話時間自當日10時22分43秒至10時23分32秒止），向被告購買第一級毒品海洛因1小包（檢驗前0.041公克，檢驗後0.021公克）之事實，業據證人戊○○於偵查中結證在卷，並證稱：我身上的海洛因1小包是向被告丙○○買的，當天早上9點半（核與通聯紀錄所示之時間為10時22分許不符，應係證人記憶有誤）我是以門號0000000000號行動電話，撥打被告末3碼為011號之行動電話門號（即0000000000號）給他，當時是說要買
500元之海洛因，交易的地點就在嗣後被告被查獲的九如一路等語（見95年度偵字第26949號卷第25頁），復有行動電話行號0000000000號之通聯紀錄1份在卷可憑。另證人戊○○所購得之海洛因1小包（檢驗前0.041公克，檢驗後0.
021公克），經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果確呈海洛因陽性反應，亦有上開醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷足憑（見本院卷33頁）。
⒉至證人戊○○於本院審理中雖改稱：我在偵查中說我是跟大
頭所買的，但大頭並不是在庭的被告云云（見本院卷第102頁、第103頁），則核與前開於偵查中所證述之情節不合。
再衡諸戊○○已於本院中證稱：案發當日上午10時（22分43秒）許，我有先撥打門號0000000000號行動電話給大頭向他拿到價值500元的海洛因，嗣被警查獲後，警察就叫我再撥打和當日早上相同的行動電話號碼約大頭再出來（交易毒品）等語（見本院卷第107-109頁）。又0000000000號行動電話門號平日既由被告丙○○所持用，則證人戊○○於案發當日上午10時22分43秒撥打被告所持用之0000000000號行動電話門號，其何以會由被告接聽，雙方並達成以500元交易海洛因等情，被告與證人戊○○均無法自圓其講，足見證人戊○○事後改稱：被告並非與其聯絡之綽號大頭男子云云，顯有可疑，不足採信。是被告辯稱：案發當日上午10時許未接獲戊○○電話，亦未販賣海洛因1小包予戊○○云云，既核與上開0000000000號及0000000000號行動電話之通聯紀錄不符，故應係事後卸責之詞，委無可採。
(二)有關事實欄㈡被告於95年10月11日下午2時許販賣海洛因予戊○○未遂部分：
⒈證人戊○○於案發當日因遭警查獲持有第一級毒品海洛因1
小包（檢驗前0.041公克，檢驗後0.021公克），而向警方供出毒品來源為被告丙○○，並同意配合警方查緝，並經警授意撥打被告丙○○上揭0000000000號行動電話，向其佯稱欲購買500元毒品之事實，業據證人即查獲之員警甲○○於本院審理時、證人戊○○於偵查中結證在卷，證人甲○○並證稱：戊○○到派出所後，他主動說要帶我們去抓藥頭（販毒者之意）， 顏榮 打電話給藥頭（即被告）時，我有聽到他說了一句拿500元的東西等語；證人戊○○則證稱：我被警方查獲後，我有配合警方誘捕被告丙○○，我打電話跟丙○○說，我要向他買500元毒品（海洛因）等語（見本院卷第109-110頁、第114頁、前揭偵卷第25-26頁）。又員警偕同戊○○前往上揭查獲被告之地點後，戊○○在該處復曾撥打2次行動電話確認交易地點之事實，亦據證人即查獲之員警甲○○、乙○○於本院審理時結證在卷，證人甲○○復證稱：當時被告站在樓梯間叫戊○○過去，我們出示證件，被告把手上握住1包白色疑似海洛因的東西藏到褲子口袋，被我看到，我就把它拿出來等語；證人乙○○則證稱：當日我們有4位警員帶同戊○○在九如路準備向被告買毒品，第一次戊○○打電話給被告是約在九如路民族社區附近交易毒品，等了十幾分鐘，沒有看到被告下來，戊○○又在打電話給被告，另外約定在同樣的社區但是不同地點（即雄市○○區○○○路○○○號）樓梯口，我們就在那裡等候就見到被告下來，手上有拿1小包毒品海洛因要交易給戊○○，我們就上前盤查，後來在被告身上有查獲1小包海洛因等語明確（見本院卷第110頁、第112頁）。而證人戊○○曾分別於案發當日14時12分17秒、18分20秒，以其所持用門號為0000000000號行動電話，撥打被告所持用門號為0000000000號行動電話等情，亦有行動電話門號0000000000號通聯紀錄1份存卷可憑，足徵證人甲○○、乙○○前揭於本院審理時證述：戊○○在查獲現場附近曾有再撥打電話予被告確認交易地點等情，洵屬實在。又警方於案發之際在被告身上查獲而扣案之白色粉末1小包（檢驗前0.053公克，檢驗後0.033公克），經送請高雄市立凱旋醫院鑑定結果確呈海洛因陽性反應，亦有該醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷足憑（見本院卷第第32頁），故被告於案發之際係應戊○○之電話而到案發現場欲完成海洛因之交易，始被警方當場查獲之事實，應可確認。
⒉另證人戊○○雖於本院審理時改證稱：被警察查獲後，當天
下午2時許，我有打電話給被告說要買毒品，內容是看被告那裡有沒有錢，我的錢不夠，被告比較有管道可以拿毒品，我就叫被告幫我買，我向被告說我要買500元毒品（海洛因），我是叫被告買毒品（海洛因）來共同吸食，我記得我是先打給被告再打給大頭的云云（見本院卷第103頁、第109頁），核與其前開於偵查中所為之證述不符。且其於本院審理時復證稱：我在案發當天早上10時許，有打電話給大頭，向他拿到價值500元的海洛因毒品，嗣後當天我會在警局打電話給被告，是因為警察叫我打電話給大頭，叫我叫大頭出來，查獲當天下午2時12分許我撥打0000000000這個行動電話門號就是警察叫我撥給大頭的云云（見本院卷第106頁、第108頁）。是戊○○就其於案發當日14時12分17秒，以其所持用門號為0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話門號，究係撥打予被告抑或綽號大頭之人，所陳情節亦不相符，顯見其於上開本院審理中所證情節，均係迴護被告之詞，核與事實不符，尚非可採。
⒊又所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度臺上字第1868號判決意旨參照）。
經查：被告丙○○在為警查獲前，曾在95年10月11日販賣第一級毒品海洛因予戊○○，嗣同日上午10時50分許丙○○為警查獲持有第一級毒品海洛因後，因向警方供出毒品來源為被告丙○○，並同意配合警方查緝，而經警授意撥打被告丙○○行動電話，以佯稱欲購買毒品，再與員警一起至約定之高雄市○○區○○○路○○○號旁樓梯處，待被告丙○○出現與戊○○交談，員警即上前查獲被告丙○○，均詳如前述，則被告丙○○在戊○○撥打電話之前，顯然原即有販賣海洛因之故意，並非因員警安排戊○○提供海洛因交易機會，始形成販賣海洛因之犯意，故本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。辯護人以本件係警員實行「陷害教唆」所致，容有誤會，附此敘明。
(三)又被告雖辯稱：扣案之海洛因1小包（檢驗前0.053公克，檢驗後0.033公克），係供其自己施用云云。惟按一般販毒者，其購買毒品，除少數留供一己施用外，其餘出售而換取更多之金錢供作自己施用毒品及生活之花費，事所常有。本件被告雖否認有販賣第一級毒品以資圖利之行為，然販賣毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其以非法販賣方式圖得不法利益之目的，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，為政府所查禁，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。況販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。且毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，則被告自無為證人戊○○冒險取貨之意願。據此，被告於販入、販出之間，應有相當利潤賺取，當堪認定。被告前後販賣海洛因既遂（95年10月11日上午）、未遂（95年10月11日下午）之行為，應甚明灼，洵堪認定。本件事證明確，被告販賣海洛因犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
(一)按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議、90年台上字第4237號判決參照）。查事實欄㈡被告於95年10月11日下午2時許販賣海洛因予戊○○被告，係因戊○○遭警方查獲施用毒品後，向警供稱其毒品來源，在警方示意下由戊○○聯絡被告攜帶毒品海洛因前往交易而查獲，因戊○○並無毒品買入之真意，此部分被告雖有賣出之意，雙方意思表示無從為一致，應論以販賣第一級毒品未遂罪。
(二)核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
(三)其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(四)復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第172號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第1079號判決參照）。查被告販賣前揭第一級毒品海洛因予戊○○之行為（既遂、未遂），係在密集期間內（同在95年10月11日）以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其等販賣海洛因予同一人之犯行（1次既遂、1次未遂），應具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，被告前開先後2次販賣海洛因與戊○○之舉措（1次既遂、1次未遂），仍應評價認係包括一罪之集合犯，而論以販賣第一級毒品既遂一罪。
(五)被告丙○○前於82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第3511號判決有期徒刑4年6月確定，於83年
1月19日入監執行，於84年9月6日假釋交付保護管束；嗣於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，再經本院以85年度訴字第117號判處有期徒刑3年8月，於85年2月16日入監執行，於88年1月29日假釋交付保護管束，後經確定判決撤銷前開假釋，應執行殘刑2年9月7日，於90年2月22日入監執行，於92年9月5日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其等於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第
1項之規定，依法均不得加重，故僅就販賣第一級毒品罪併科罰金之法定罰金刑部分，加重其刑。
(六)再本件被告經查獲持有之海洛因之數量僅為1小包（檢驗前
0.053公克，檢驗後0.033公克），且販賣為2次（其中1次既遂、另1次未遂），實際取得之金額僅500元，考量其等販賣次數及獲利甚微，與坊間大盤販賣毒品之危害情形，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告此部份之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告前揭販賣第一級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，就販賣第一級毒品海洛因部分對死刑、無期徒刑部分予以酌減其刑。罰金刑部分則與累犯之加重部分，先加後減之。
(七)本院審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，可見毒品之危害深鉅，僅為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，且於本院審理時飾詞否認犯行，試圖卸責，未見悔意，本不宜輕處，惟念其所販賣之毒品數量甚微、販售所得財物非多，及其犯罪手段、目的、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。另依其犯罪之性質，認有禠奪公權之必要，爰諭知禠奪公權5年，以示懲儆。
三、沒收部分：
(一)扣案之海洛因1小包（檢驗前0.053公克，檢驗後0.033公克）屬第一級毒品，已如前述，均如前述，故不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀之。
(二)又該包裝海洛因之外包裝袋1只，屬被告所有，且因毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（詳最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨），是該外包裝袋1只，自亦應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
(三)門號為0000000000號之MOTOROLA廠牌行動電話1具（序號：000000000000000，不含SIM卡），係被告用以聯繫販賣第一級毒品事宜所用之物，且為被告所持用，業據被告於本院訊問時（見本院卷第24頁）供承在卷，自屬被告所有之物，應依同條例第19條第1項規定沒收之；至上開行動電話之
SIM卡，係用戶向電信公司所租用，非用戶所有，自非本件被告所有，故不為沒收之諭知，應予敘明。
(四)按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告販賣毒品海洛因所得之金額為500元，雖未經扣案，仍應併依前揭條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(五)至扣案之電子磅秤1個、空夾鏈袋63只，被告否認為其所有，而被告丙○○另有施用第一級毒品海洛因之習慣，亦有濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙附卷可稽（見95年度偵字第26949號卷第100頁、第101頁），本件並無證據證明上開物品，係供犯販賣第一級毒品罪所用之物，爰均不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年6月20日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官王俊彥法官李育信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年6月20日
書記官廖佳玲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。