裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第612號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第612號上訴人臺灣屏東地方法院檢察官檢察官上訴人即被告陳桂芳選任辯護人謝孟璇律師
劉嘉裕 律師被告 王水景 選任辯護人 薛政宏 律師被告 賴勝文 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第4668號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王水景部分撤銷。
王水景犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案仿BERETTA廠半自動改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）壹把沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、王水景前於民國85、86年間，在屏東縣屏東市體育公園，拾獲仿BERETTA廠半自動手槍製造而換裝土造金屬槍管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000，下稱系爭改造手槍）、口徑9mm制式子彈
7顆（嗣均經鑑定試射完畢）及不具殺傷力之非制式子彈2顆，即基於未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，將之攜回屏東縣屏東市○○街○段○○○巷○號居住處藏放，而未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈。
二、100年4月24日下午2時54分許，在上開王水景居住處，王水景因遭系爭改造手槍擊發制式子彈1顆射穿左手掌受傷，王水景為免持有系爭改造手槍及子彈犯行被發覺，王水景即將制式子彈6顆及不具殺傷力之非制式子彈2顆隨身藏放，另將系爭改造手槍、上開已擊發之彈殼1顆交予女友陳桂芳藏放，陳桂芳遂基於隱匿關係他人刑事被告案件證據與寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，將系爭改造手槍與上開已擊發之彈殼1顆及不具殺傷力之空氣槍1把、仿制式手榴彈之遊戲用手榴彈2顆、電子磅秤1臺裝入黑色小提袋內，再將該黑色小提袋裝入金黃色大提袋內。陳桂芳旋於同日下午3時28分許，以其持用門號0000000000號行動電話撥打賴勝文所持用門號0000000000號行動電話聯絡見面，其後在屏東市○○路與大連路交岔路口，陳桂芳乃將裝有系爭改造手槍與上開已擊發之彈殼1顆等物之金黃色大提袋交付予賴勝文，並囑其妥善保管。賴勝文亦明知金黃色大提袋內裝有系爭改造手槍，仍與陳桂芳共同基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，將裝有系爭改造手槍與上開已擊發之彈殼1顆等物之金黃色大提袋攜回屏東縣屏東市○○里○○街○○號4樓之3住處藏放。
三、100年4月24日下午2時57分許，王水景經屏東縣消防局派遣救護車送至屏東基督教醫院急救，在屏東基督教醫院急診室，王水景自身上掉落制式子彈1顆，經醫院志工發現報警查扣。再於同日下午8時45分許，在賴勝文上開住處，經警經取得賴勝文之父 賴振義 與陳桂芳同意後，扣得裝有系爭改造手槍、上開已擊發之彈殼1顆及不具殺傷力之空氣槍1把、仿制式手榴彈之遊戲用手榴彈2顆、電子磅秤1臺之黑色小提袋、金黃色大提袋。續於100年4月25日，在高雄市長庚醫院9樓55號王水景病房內，扣得制式子彈5顆及不具殺傷力之非制式子彈2顆，始循線查悉上情。
四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局鑑定書係經檢察官授權司法警察囑託機關鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
二、上訴人即被告（下稱被告）王水景、陳桂芳、被告賴勝文上開未經許可持有、寄藏系爭改造手槍及制式子彈之事實，有系爭改造手槍及子彈扣案可佐，又扣案系爭改造手槍及子彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，結果認：㈠子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；㈡手槍1枝（槍枝管制編號為0000000000號）認係改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造的槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈢彈殼1顆，認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼；㈣子彈
7顆，其中5顆認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，可擊發，認均具殺傷力；其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.6mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1000060227號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第52～54頁）；再被告王水景、陳桂芳、賴勝文均坦承上情，核與上開證據相符，被告王水景、陳桂芳、賴勝文之自白即堪信為真正。從而，被告王水景未經許可持有系爭改造手槍及制式子彈，被告陳桂芳、賴勝文未經許可寄藏系爭改造手槍及制式子彈，事證明確，犯行均堪以認定。
三、核被告王水景所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；被告陳桂芳所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第165條之隱匿刑事證據罪；被告賴勝文所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告王水景於85、86年間持有系爭改造手槍及制式子彈後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條固於100年1月7日修正施行，然被告王水景持有行為繼續至100年4月24日始為警查獲，自不生新舊法比較適用之問題。被告陳桂芳與賴勝文就非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告陳桂芳、賴勝文持有之低度行為均已為寄藏之高度行為所吸收，故不另論罪。被告王水景同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，係以一行為觸犯
2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪一罪。被告陳桂芳以一寄藏行為同時觸犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及隱匿刑事證據罪，構成異種想像競合犯，應依刑法第55條應從重論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪一罪。再被告王水景前因殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於81年間經法院分別判處有期徒刑7年、
1年，定應執行刑7年4月確定，已於87年11月23日執行完畢，有被告前案紀錄表在卷足憑，而被告王水景自85、86年間起至100年4月24日止繼續持有系爭改造手槍及制式子彈，故被告王水景於受徒刑之執行完畢後，仍繼續持有系爭改造手槍及制式子彈，即屬五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告賴勝文前因施用毒品案件，於98年間經法院判處有期徒刑4月確定，於99年1月31日執行完畢，有被告賴勝文之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告陳桂芳偶因受男友即被告王水景委託而寄藏系爭改造手槍，被告賴勝文亦偶受姑姑即被告陳桂芳委託寄藏系爭改造手槍，被告陳桂芳、賴勝文基於親情，一時失慮，因而為被告王水景寄藏系爭改造手槍，惡性尚非重大，且被告陳桂芳、賴勝文寄藏系爭改造手槍之時間約僅數小時，衡諸一般社會法律情感，倘科以被告陳桂芳、賴勝文法定刑最輕本刑有期徒刑3年，仍嫌過重，尚情堪憫恕，乃依刑法第59條規定減輕其刑。被告賴勝文上開刑之加減應先加後減。
四、原判決就被告陳桂芳、賴勝文犯行部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第28條、第165條、第47條第1項、第55條前段、第59條規定，並審酌被告陳桂芳、賴勝文為被告王水景寄藏系爭改造手槍，造成他人之身體、生命及社會治安潛在之危險，然被告陳桂芳、賴勝文係偶然受親人委託而藏放系爭改造手槍，且時間短暫，犯罪情節較為輕微，審理中亦均坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，就被告陳桂芳量處有期徒刑1年7月、併科罰金新台幣（下同）5萬元，就被告賴勝文量處有期徒刑1年8月、併科罰金5萬元，並均諭知罰金如易服勞役以
1千元折算1日。又敘明扣案系爭改造手槍係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至扣案制式子彈6顆均已鑑定試射完畢，而已擊發之彈殼1個及不具殺傷力非制式子彈2顆既非違禁物，亦非供犯罪所用之，故不宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告陳桂芳上訴意旨指摘原判決量刑過重，檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法第59條規定減輕其刑不當，均無理由，應予駁回。
五、原判決就被告王水景犯行部分，據以論處罪刑，固非無見。惟查：㈠被告王水景為累犯，已如上述，原判決疏未認定及依法加重其刑，自有未當。㈡被告王水景自85、86年間起至
100年4月24日止繼續持有系爭改造手槍及制式子彈，時間甚長，且被告王水景於100年4月24日因與被告陳桂芳爭吵，竟持系爭改造手槍擊發制式子彈傷害自己左手掌，已經被告陳桂芳 陳明 在卷，足見被告王水景持有系爭改造手槍及制式子彈造成他人之身體、生命及社會治安潛在之危險甚大，衡諸一般社會法律情感，亦無科以被告王水景法定刑最輕本刑有期徒刑3年仍嫌過重而尚情堪憫恕之情，原判決依刑法第59條規定減輕其刑，尚有不當。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告王水景適用刑法第59條規定減輕其刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告王水景部分撤銷改判。審酌被告王水景有上述前科，竟不知警惕，再犯本罪，且被告王水景持有系爭改造手槍及制式子彈，時間長達十餘年，造成他人之身體、生命及社會治安潛在之危險甚大，惟行為後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部諭知易服勞役之折算標準。扣案系爭改造手槍係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至扣案制式子彈6顆均已鑑定試射完畢，而已擊發之彈殼1個及不具殺傷力非制式子彈2顆、空氣槍1把、仿制式手榴彈之遊戲用手榴彈2顆既非違禁物，亦非供犯罪所用之，故不宣告沒收。
六、被告賴勝文經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第28條、第
165條、第47條第1項、第55條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國101年8月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年8月31日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第165條偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。