臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第916號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第916號刑事判決

裁判日期：民國101年08月31日

裁判案由：政府採購法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第916號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝宗廷
賴添丁被告陳協志共同選任辯護人 王進勝 律師
黃淑芬 律師 梁宗憲 律師被告 林榮斌 選任辯護人 許惠珠 律師
洪世崇 律師上列上訴人因被告政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國101年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第24036號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝宗廷、賴添丁部分均撤銷。
謝宗廷、賴添丁均無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：緣 葉冠億 （已經另案判決無罪）係偉承營造有限公司（下稱偉承公司）之負責人；被告陳協志則係長利砂石實業股份有限公司（下稱長利公司）之股東兼實際經營者；被告林榮斌為長利公司經理；被告謝宗廷、賴添丁則為偉承公司員工。葉冠億於民國95年間，知悉高雄縣六龜鄉公所（已改制為高雄市六龜區，下仍援用舊稱）欲辦理「荖濃溪寶來1號橋至寶來2號橋間河道疏浚工程併辦土石標售案」（下稱荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案），竟被告與陳協志、林榮斌、謝宗廷及賴添丁等人共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由葉冠億借得昱辰營造有限公司（下稱昱辰公司）、祥裕砂石股份有限公司（下稱祥裕公司）及上綸營造有限公司（下稱上綸公司）之名義、證件參與投標，致該工程共有3組廠商投標（第1組：昱辰公司、祥裕公司；第2組：偉承公司、長利公司；第3組：上綸公司、維真興業有限公司），形式上已達法定合格家數。嗣六龜鄉公所於95年12月21日辦理荖濃溪工程標之開標，葉冠億與被告謝宗廷、賴添丁共同前往，由被告謝宗廷代表第1組廠商出席；被告賴添丁原應代表上綸公司出席，惟因被告謝宗廷誤記上綸公司為「恆輝營造公司」，遂告知被告賴添丁於「開（決）（議價）標廠商參加登記表」中簽名代表「恆輝營造」出席，致不知情之主持人即六龜鄉公所秘書 林富輝 誤認符合開標條件而當場開標，並宣布報價最高之第2組廠商偉承、長利公司決標，以此詐術使開標發生不正確結果。因認被告陳協志、林榮斌、謝宗廷、賴添丁均涉犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪。
二、公訴人認被告陳協志、林榮斌、謝宗廷、賴添丁均涉犯以詐術使開標發生不正確結果罪，係以被告陳協志、林榮斌、謝宗廷、賴添丁之供述、證人 李忠明 、之證述，並有偉承公司、長利公司共同投標協議書、高雄縣六龜鄉公所工程財物勞務採購開（決）標（議價）廠商參加登記表、授權書在卷可憑，資為論據。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）謝宗廷、賴添丁、被告陳協志、林榮斌均否認有以詐術使開標發生不正確結果犯行，被告謝宗廷辯稱因昱辰公司負責人 郭春富 於開標當日臨時有事無法到場，乃委由葉冠億找人代替，其遂依葉冠億指示代表昱辰公司前往投標等語；被告賴添丁辯稱其於開標當日係依葉冠億指示到場觀摩見習，其不知在廠商參加登記表上如何記載，故隨意記載恆輝營造等語；被告陳協志辯稱其並未向祥裕、昱辰、上綸公司借牌投標等語；被告林榮斌辯稱其係依被告陳協志指派參加開標，其不認識被告謝宗廷、賴添丁等語。
四、經查：㈠被告陳協志係長利公司股東兼實際經營者，被告林榮斌係
長利公司經理，被告謝宗廷、賴添丁係偉承公司員工；又改制前高雄縣六龜鄉公所發包「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」，並於95年12月21日開標，當日有三組廠商投標即第1組：昱辰公司、祥裕公司、第2組：偉承公司、長利公司、第3組：上綸公司、維真公司參與投標，嗣由偉承公司、長利公司得標；另昱辰公司於開標日出具授權書予被告謝宗廷到場及委由被告賴添丁代理昱辰公司領回支付押標金之第一商業銀行旗山分行票號EH0000000號支票，祥裕公司於開標日有出具授權書予被告謝宗廷，上綸公司於開標日出具授權書予被告賴添丁到場及由被告賴添丁代理領回支付押標金之臺灣新光銀行票號0000000號支票；上開事實均有「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」95年12月27日決標公告、開（決）標紀錄表、退還押標金申請書、授權書、退還押標金申請書附卷可稽（見卷外附件二第172～174、194、246、248、278、281頁），且被告陳協志、林榮斌、謝宗廷、賴添丁就上情亦不爭執，自堪認定。
㈡證人郭春富於本院另案審理中結證稱昱辰公司名義負責人
係其配偶 詹月女 ，其係實際負責人，祥裕公司 陳榮泰 邀昱辰公司參與「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」共同投標，本件投標案由陳榮泰負責，押標金由昱辰公司支出，昱辰公司係真意參與投標，其於開標日未能到場，復無法聯絡上陳榮泰，故聯絡葉冠億找人支援等語（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷2第44～47頁）；再參以昱辰公司係以第一商業銀行旗山分行票號EH0000000號支票支付押標金，而第一商業銀行旗山分行票號EH0000000號支票係由昱辰公司於95年12月19日向第一商業銀行旗山分行申請，嗣於95年12月28日回存昱辰公司帳戶，此有第一商業銀行旗山分行100年11月25日一旗山字第213號函所附支票（票號EH0000000、面額新台幣4萬元）、交易明細表、本行支票申請書代收入傳票及退還押標金申請書附卷可稽（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷1第221～22
4頁、卷外附件二第246頁），核與證人郭春富證述相符，證人郭春富證述昱辰公司係基於真意參與投標，即非無可採；至被告 謝宗廷固 於95年12月21日開標日代理昱辰公司到場及被告賴添丁代理昱辰公司領回第一商業銀行旗山分行票號EH0000000號支票，有退還押標金申請書及授權書可按（見卷外附件二第246、248頁），然被告謝宗廷既辯稱95年12月21日開標當日，因昱辰公司無人可以到場，昱辰公司負責人即委託葉冠億找人支援，其乃依葉冠億指派到場等語，被告賴添丁辯稱其係依葉冠億指示於開標當日到場觀摩見習等語，復無其他證據足佐昱辰公司、偉承公司負責人葉冠億及被告陳協志、林榮斌、謝宗廷、賴添丁間於「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」開標前有共同犯意聯絡及有以詐術使開標發生不正確結果之行為，尚難認昱辰公司非基於真意投標，而被告謝宗廷代理昱辰公司開標時到場及由被告賴添丁代理領回押標金，此乃昱辰公司決意投標後之行為，尚無涉昱辰公司如何決意參與投標過程，尚不得以被告謝宗廷代理昱辰公司開標時到場及由被告賴添丁代理領回押標金支票，遽認昱辰公司非基於真意參與投標。
㈢證人 蔡仕朋 於本院另案審理中結證稱其係祥裕公司負責人
，祥裕公司有參與「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」投標，本件投標案由陳榮泰負責，押標金由祥裕公司支出等語（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷2第39～44頁）；證人陳榮泰於本院另案審理中結證稱其係祥裕公司員工，祥裕公司有與昱辰公司參與「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」共同投標，本件投標案由其負責購買標單及投標，押標金由祥裕公司支出及由其領回，其有於95年12月21日開標時到場代表祥裕公司，謝宗廷代表昱辰公司到場，偉承公司、長利公司並未向上綸公司、維真公司借牌等語（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷1第130～13
6頁）；再參以祥裕公司係以彰化銀行旗山分行票號KB0000000號支票支付押標金，而彰化銀行旗山分行票號KB0000000號支票係由祥裕公司負責人蔡仕朋於95年12月20日向彰化銀行旗山分行申請，而該押標金之資金係由 王源林 帳戶提供，嗣由陳榮泰領回彰化銀行旗山分行票號KB0000
000號支票，於95年12月29日由 李成城 匯回王源林帳戶，此有彰化銀行旗山分行100年9月28日彰旗字第10000489號函所附本行支票申請書代收入傳票、提款單、王源林帳戶往來明細表在卷可稽（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷1第159～165頁），且證人蔡仕朋於本院另案審理中亦結證稱王源林係其姑丈，亦為祥裕公司股東，李成城係祥裕公司財務經理，負責調度資金等語（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷2第43頁反面、第44頁）；是證人蔡仕朋、陳榮泰證述祥裕公司係基於真意參與投標，即非無可採；至祥裕公司於開標日固出具授權書予被告謝宗廷，有授權書足按（見卷外附件二第194頁），然衡諸祥裕公司茍無真意參與投標，亦已授權被告謝宗廷代理祥裕公司開標時到場，則證人祥裕公司員工陳榮泰豈有仍於開標時到場及代表祥裕公司領回押標金支票之必要？此外，復無其他證據足佐祥裕公司、偉承公司負責人葉冠億及被告陳協志、林榮斌、謝宗廷、賴添丁間於「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」開標前有共同犯意聯絡及有以詐術使開標發生不正確結果之行為，自不得遽以祥裕公司出具授權書予被告謝宗廷，即認祥裕公司非基於真意投標。
㈣證人 李黃河 於本院另案審理中結證稱上綸公司名義負責人
係其配偶 洪千綉 ，其係實際負責人，維真公司 鄭董 邀上綸公司參與「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」共同投標，上綸公司係真意參與投標等語（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷2第47～50頁）；再參以上綸公司係以臺灣新光銀行票號0000000號支票支付押標金，而臺灣新光銀行票號0000000號支票係由洪千綉於95年12月19日向臺灣新光銀行申請，嗣於95年12月26日回存洪千綉帳戶，此有臺灣新光銀行100年10月7日（）新光銀業務字第5192號函所附轉本行支票申請書、交易明細資料查詢、票號0000000號支票在卷可稽（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷1第167～169頁），核與證人李黃河證述相符，證人李黃河證述上綸公司係基於真意參與投標，即非無可採；至於證人即維真公司員工 周少卿 於本院另案審理中固結證稱上綸公司之押標金係由維真公司支出等語（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷1第137～142頁），但證人周少卿之證述核與上述各情不符，所證即不足採。另上綸公司固出具授權書予被告賴添丁及由被告賴添丁代理領回臺灣新光銀行票號0000000號支票，有退還押標金申請書及授權書可按（見卷附件二第278、281頁），然參以賴添丁於95年12月21日開標當日在廠商參加登記表上投標廠商名稱欄記載代表「恆輝營造」，有廠商參加登記表可佐（見卷外附件二第175頁），衡情，倘偉承公司負責人葉冠億與上綸公司事先有詐欺投標之犯意聯絡，而被告賴添丁係依葉冠億指示到場，被告賴添丁豈有到場仍不知代理上綸公司而隨意記載代理「恆輝營造」之可能？此外，復無其他證據足佐上綸公司與偉承公司負責人葉冠億及被告陳協志、林榮斌、謝宗廷、賴添丁間於「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」開標前有共同犯意聯絡及有以詐術使開標發生不正確結果之行為，故尚不得以上綸公司於開標手出具授權書予被告賴添丁及事後委由被告賴添丁領回押標金，遽認上綸公司非基於真意參與投標。
㈤證人 鄭豐民 於本院另案審理中結證稱維真公司名義負責人
係其配偶 黃麗玲 ，其係維真公司實際負責人，維真公司有參與「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」投標，本件投標案由周少卿負責，維真公司係真意參與投標等語（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷3第5～7頁）；證人周少卿於本院另案審理中結證稱其係維真公司業務經理，維真公司有與上綸公司參與「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」共同投標，本件投標案由其負責，維真公司之押標金由維真公司支出及由其領回，其有於95年12月21日開標時到場代表維真公司，並當場與開標人員因投標資格發生爭執，偉承公司、長利公司並未向維真公司借牌等語（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷1第137～142頁）；證人陳榮泰於本院另案審理中亦結證稱維真公司於開標當日有與開標人員就投標資格發生爭執等語（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷1第132頁）；再參以維真公司係以華南商業銀行東高雄分行票號VC0000000號支票支付押標金，而華南商業銀行東高雄分行票號VC0000000號支票係由維真公司於95年12月19日向華南商業銀行東高雄分行申請，嗣由周少卿領回而於95年12月22日回存維真公司帳戶，此有華南商業銀行東高雄分行100年10月12日華東存字第1000199號函所附轉帳收入傳票、存款往來明細表暨對帳單在卷可稽（見本院另案荖濃溪工程標陪標而得標卷1第171～174頁），核與證人鄭豐民、周少卿證述相符，證人鄭豐民、周少卿證述維真公司係基於真意參與投標，即非無可採；此外，復無其他證據足佐維真公司、偉承公司負責人葉冠億及被告陳協志、林榮斌、謝宗廷、賴添丁間於「荖濃溪疏浚工程併辦土石標售案」開標前有共同犯意聯絡及有以詐術使開標發生不正確結果之行為，尚難認維真公司非基於真意投標。
綜上所述，被告陳協志、林榮斌、謝宗廷、賴添丁與昱辰公司、祥裕公司、上綸公司、維真公司共同以詐術使開標發生不正確結果之情，應屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告陳協志、林榮斌犯罪，而為被告陳協志、林榮斌無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍認被告陳協志、林榮斌有罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、原審未詳為推求，遽為被告謝宗廷、賴添丁論罪科刑之判決，即有未當，被告謝宗廷、賴添丁上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告謝宗廷、賴添丁部分撤銷改判，並為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國101年8月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
被告謝宗廷、賴添丁部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告陳協志、林榮斌部分，檢察官如不服本判決，應依刑事妥速審判法第9條規定，於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國101年8月31日
書記官梁美姿